Karşımızda yalnızca sosyal medya değil, aslında bütün mecralar itibarıyla Türkiye’de ifade özgürlüğünün, basın özgürlüğünün geleceğini ilgilendiren, bu özgürlüklerin alanını ciddi derecede sınırlama, daraltma potansiyelini taşıyan bir yasa teklifi var.

Kaygılar en çok AK Parti ile MHP tarafından ortaklaşa verilen teklifin 29’uncu maddesi üzerinde toplanıyor. Bu madde, Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu Barışına Karşı Suçlar”a ilişkin “Beşinci Bölümü”nde yer alan 217’nci maddesinin devamına “Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma” altbaşlığı ile şu eklemenin yapılmasını öngörüyor:

“MADDE 217/A- (1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

Bir sonraki fıkraya göre,suç failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle ya da örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenirse, ceza yarı oranında artırılıyor.

YARGITAY İÇTİHATLARININ İÇİNDEN YÜKSELEN İTİRAZLAR

Bu maddede suçun son derece geniş ve muğlak bir şekilde tanımlanmış olması, uygulamada hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan “Hukuki Belirlilik” ilkesi açısından ciddi mahzurlar yaratıyor.

Bu teklifi değerlendirirken en doğrusu, konunun önemli bir uzmanı olan Yargıtay üyesi Dr. İhsan Baştürk’ün TBMM Adalet Komisyonu’nun 15 Haziran tarihindeki oturumunda “teknik” bir dille kayda geçirdiği çekinceleri bir kez hatırlamak olmalıdır.

Dr. Baştürk’ün uyarıları şu nedenle önemli. Kendisi Yargıtay’da bu suçlara bakan Sekizinci Ceza Dairesi’nin bir üyesi. Bir başka anlatımla, yasa teklifi TBMM’den bu şekliyle geçerse, uygulamada bu maddeden verilecek cezaların temyiz incelemesi için gideceği adres Dr. Baştürk’ün de bulunduğu dairedir.

Bu suç kategorisiyle ilgili uzmanlığı, kendisinin kayda geçirdiği çekinceleri büyük bir dikkatle okumamızı gerekli kılıyor. Çünkü dairesinin içtihatları doğrultusunda konuşuyor.

‘BELİRLİLİK İLKESİ’ AYM’DE İHLAL GEREKÇESİ

Yargıtay üyesi, yasa teklifi üzerindeki değerlendirmesinde birinci çekincesini “Suçta ve Cezada Kanunilik” ilkesi çerçevesinde ortaya koyuyor. Bu ilkenin dayandığı bir dizi unsur var. Bunlardan birincisi, “Hukuki Güvenlik İlkesi”. Dr. Baştürk’e göre, bu ilke, bireylerin hukuk devletinde kendilerini özgürce, serbestçe ifade edebilmelerine imkân tanıyor. Bu ilke sayesinde bireyler hangi fiillerin suç oluşturduğunu ve karşılığında ne gibi bir ceza öngörüldüğünü bilebiliyorlar.

Bir de bunu tamamlayan “Belirlilik İlkesi”nin altı çizilmeli. Dr. Baştürk, bu ilkeyi “Hangi fiilin suç olarak tanımlandığının açık ve net bir şekilde, hiçbir tereddüde imkân bırakmayacak şekilde belirlenmesi” diye anlatıyor. Burada altı çizilmesi gereken bir nokta, “Belirlilik İlkesi”nin Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinde sıkça başvurduğu hukuki kavramlardan biri olmasıdır.

Şimdi ceza hukuku açısından meselenin anahtarı olan bu ilkeleri TBMM’de görüşülen teklife uyarladığımızda nasıl bir tablo ortaya çıkıyor?

SAKINCALI BİLGİYE ‘LIKE’ VERMEK ALENEN YAYMAK MIDIR?

 (A) Birinci sakınca, teklifte suçun tarifinde başvurulan “Kamu düzeni”, “Ülkenin iç ve dış güvenliği”, “Kamu barışını bozma” kavramlarında ortaya çıkıyor. Dr. Baştürk, bu kavramların içeriğinin belirlenmesinin mahkemelerdeki uygulamada “önemli tartışmalar çıkarabileceğini” tahmin ediyor.

Ona göre, bu kavramlar “Hukuki belirlilik” ilkesi bakımından (zaten) sorun yaratmaktadır. Yargıtay da mahkemelerden ve istinaftan gelen bu yönde verilmiş kararları hatalı bularak, bozma kararı verip iade etmektedir.

Bu çerçevede (B) bir diğer sıkıntılı unsur, teklifte ifade edilen “Ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığıyla ilgili bilgi”nin ne olduğunun belirlenmesiyle ilgilidir. Bunun belirlenmesinin de “oldukça güçlük çıkartacağını” söylüyor Yargıtay üyesi.

Bitmedi. İşin bu yönü belirlense bile, (C) bunun “Kamu barışını bozmaya elverişli şekilde yayılması” unsurunun belirlenmesi ayrı bir güçlük olarak beliriyor. Bilginin yayılmasının kamu barışını bozmaya elverişli olmasının ölçüsü nasıl saptanacaktır?

(D) Bir başka mesele “Alenen yayma” ifadesidir Dr. Baştürk’e göre. Peki, bilgisayar ağları ortamında suç unsuru taşıyan bilginin alenen yayılmasının sınırları nasıl çizilecektir? Örneğin sosyal medyada bir içeriğin sadece “beğenilmesi” (‘like’ alması) paylaşma kriteri olarak yeterli mi görülecektir? Yoksa “retweet edilmesi” mi yayma suçu sayılacaktır?

Yargıtay üyesi, Türkiye’nin farklı yerlerinde mahkemelerde farklı uygulamalar çıkabileceğini, sonuçta bu durumun “mağduriyetlere sebep verebileceğini” belirtiyor.

SUÇ SKALASINDA DENGESİZLİK

Devam ediyoruz. (E) Bir de “Gerçeğe aykırı bilgi” kavramının içeriğinin belirlenmesi meselesi var. Hangi tür bilginin bu kanun kapsamında olduğunun tespit edilmesi de bir ihtiyaç unsuru olarak beliriyor Yargıtay üyesine göre.

Çok kritik gördüğüm bir itirazı daha var Dr. Baştürk’ün. O da (F) metinde yer alan “Halk arasında endişe korku veya panik yaratma saiki” ifadesidir. Baştürk, bu noktada “Saik unsuru”nun suç unsuru olmasının “İnsan öldürme, terör saikiyle insan öldürme” gibi çok sınırlı hallerde kabul edildiğini vurgulayarak, “Bunun dışında hiçbir durumda saikin suç unsuru olarak kabul edildiğine rastlamıyoruz biz” diye konuşuyor.

Ve son bir husus. (G) Teklifteişlenecek suça verilecek ceza yalnızca hapis cezası olarak öngörülmüştür. Türk Ceza Kanunu’nda “Topluma Karşı Suçlar” başlığı altında başka hükümlerde hem hapis cezası hem de para cezası öngörülürken, burada yalnızca hapis cezası getirilmiştir. Yargıtay üyesine göre, bu düzenleme“Suç skalası içinde bir dengesizlik oluşturabilme ihtimalini taşıyor.”

AYM: ‘KAMU OTORİTESİNİN KEYFİ UYGULAMASINA KARŞI GÜVENCE GEREKLİ’

Varsayalım yasa bu şekliyle geçti ve muhalefet tarafından Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açıldı. AYM’deki içtihatlar ne diyor? Yargıtay üyesi Dr. Baştürk’ün ısrarla vurguladığı “Belirlilik İlkesi” AYM kararlarında standart bir şekilde kendisini tekrarlayan bir çizgi olarak karşımızda beliriyor.

AYM, bakın kararlarında bu ilkeyi nasıl tarif ediyor:

“Belirlilik, bir kuralın keyfiliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir.

Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir.”

‘YASADA BELİRSİZLİK’ AİHM’DE İPTAL GEREKÇESİ

Varsayalım AYM yasa teklifini iptal etmedi. Peki konu bireysel başvuru yoluyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) önüne giderse ne olur? Bu soruya yanıt ararken eski AİHM yargıcı Rıza Türmen’in görüşlerine başvuralım. Türmen de AİHM içtihatlarından yola çıkarak öncelikle “En önemli koşulun öngörülebilirlik olduğunu” vurguluyor, “Yasanın öngörülebilir olması, bireyin yaptığı bir eylemin sonuçlarının ne olacağını önceden açıklıkla görmesi anlamını taşır” diyor.

Türmen, T-24 için kaleme aldığı bu konudaki değerlendirmesinde, yasa teklifinin bu açıdan “Belirsizliklerle dolu olduğunu” söyleyerek, şu soruları soruyor: “Bilginin gerçeğe aykırı olduğuna kim karar verecek? Gerçeğin ne olduğunu hükümet mi saptayacak? Haberin ya da bilginin hangi saikle yayımlandığı nasıl bilinir? Bu yasa yürürlüğe girer ve AYM tarafından iptal edilmezse; örneğin TÜİK’in enflasyon rakamına itiraz etmek, ‘Doğru rakam budur’ demek pekâlâ bu yasa kapsamına girebilir.”

Bu yasanın uygulamasından doğan şikâyetler AİHM’nin önüne geldiği takdirde, Türmen, “Mahkemenin esasa girmeden yasadaki belirsizliklerden dolayı ifade özgürlüğünün ihlaline karar vereceğini” söylüyor.

Sonuçta TBMM’den bu haliyle geçtiği takdirde, sosyal medya yasasını, AYM ya da AİHM aşamalarında ve ayrıca mahkeme kararlarının değerlendirileceği Yargıtay’daki temyiz sürecindenasıl bir akıbetin bekleyeceğini tahmin etmek güç değildir.

SEDAT ERGİN / HÜRRİYET