Eski Anayasa Mahkemesi üyesi Prof. Dr. Fazıl Sağlam çok seçkin, çok değerli bir Anayasa Hukuku öğretim üyesidir. Üstelik, her zaman yaşamın, uygulamanın içinde olmuştur. Örneğin, benim İstanbul Barosu başkanlığım sürecinde, Baromuzun Başkan Yardımcılığını yaptı. Daha sonra, Anayasa Mahkemesi üyeliğine atandı. Ve bu görevi sırasında da, temel hukuk ilkelerinin benimsenip özümsenebilmesi için çok çalıştı. Bireysel başvurunun Türkiye'de kabulü konusunda da önemli katkılar sağladı. Halen Gedik Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Anayasa Hukuku öğretim üyeliği yapıyor. Geçtiğimiz hafta aradım. Hiç sesin soluğun çıkmıyor, yeni bir anayasa çağrıları var. AYM kararları tanınmıyor. Yargıtay 3 ve 4. Ceza Daireleri bile AYM'ye meydan okuyor. AYM kararlarının kendilerini bağlamadığını / bağlamayacağını belirten kararlar veriyor. Adeta bütün hukuk fakülteleri susuyor, sen de susuyorsun diyerek eleştirmek istedim. Hemen yanıt verdi, hayır dedi, elinden geleni yapmaya çalıştığını söyledi. Ve bu yıl da Fakülte Açılış Dersi yapma görevinin kendisine verildiğini belirterek, ders metninin bir örneğini gönderdi. Okudum, çok önemli ve çarpıcı bilgiler içerdiğini gördüm. Hem yeni Anayasa konusunu, hem de Hatay milletvekili seçilmesine rağmen, halen cezaevinde tutulan Can Atalay sorununu değerlendirdiğini gördüm. 

Düşündüm ki, bu ders notlarını kamu bilgisine sunmak önemli bir görevdir. Değerli dostum Fazıl Sağlam'a telefon ederek izin istedim ve bu izni aldım. Şimdi, AYM kararını yok sayarak, ısrarla Anayasanın 14 maddesini öne çıkaran TBMM Başkanı ile Adalet Bakanı'nın ve asıl önemlisi Yargıtay 3. Ceza Dairesi ile 4. Ceza Dairesi üyeleriyle başkalarına "Buyurun, okuyun" diyerek, bir hukuk fakültesinde verilen açılış dersini bilgilerine sunuyorum.

Turgut Kazan

Fazıl Sağlam

2023-24 öğrenim yılı açılış dersi 

Sayın Dekan,

Değerli meslektaşlarım,

Sevgili öğrenciler,

Geçen yılın açılış dersini de ben vermiştim. Bu nedenle önce bu yıl da aynı görevi bana öneren Sayın Dekanımız Kerim Atamer'e teşekkürle başlamak isterim. Onur duydum. Bu yıl Hukuk Fakültesinin kuruluşunun 5. yılı. Beş yıldır bu fakültede görev yapıyorum. Birlikte başladığımız birçok hoca artık aramızda değil. Fakültenin sanırım en yaşlı hocasıyım. Ama açılış dersinin her yıl farklı hocalara verdirilmesi daha doğru olur diye düşünüyorum. Öyle sanıyorum ki ülkemizde anayasanın sürekli gündemde olması, bu yıl yine bana görev verilmesine yol açmış olmalı. Ne var ki açılış dersinin belirleyici ölçüsü anayasa olacaksa, bu dersi her yıl anayasa kürsüsünün vermesi kaçınılmaz olur. Çünkü Türkiye'de anayasa hiç gündemden düşmez. Geçen yıl da söylemiştim. Bizimkisi bir çeşit "anayasa fetişizmi"dir. Biz Anayasa olmadan yapamayız. Bu açıdan otorite ya da özgürlük hiç fark etmez. Hangisini istersek önce ona uygun bir anayasa yapmamız gerekir.

Türkiye, tarihinde çok anayasa değiştirdi. 1876'da ilk yazılı anayasayı yaptık. Bir yıl sonra padişaha sıkıntı bastı. Meclisi tatile gönderip 30 yıl dinlendirdi. Bu arada ilk anayasamız da 30 yıl uykuya yatmış oldu. 1909'da köklü değişiklikler yaptık. Padişahı anayasal statüye soktuk; yetkilerini önemli ölçüde sınırladık. Ama kendimizin de anayasaya uymamız gerektiğini bir türlü kavrayamayıp 4-5 yıl sonra İttihat ve Terakki Partisi'nin diktatörlüğüne geçtik. 

Parti diktatörlüğü fiilî anayasa tarihimizin en önemli prensibi haline geldi. Ama anayasamıza bakarsanız 1961'den bu yana "parti içi demokrasi" üstün ve bağlayıcı bir anayasa normudur. Yine 1961'den bu yana siyasal partilere demokrasinin vazgeçilmez unsurları diyorsak, bunun ön koşulu, "Siyasal partilerin eylemleriyle, parti içi düzenlemelerinin ve çalışmalarının demokrasi ilkelerine uygun olması"dır. Yoksa onlara neden demokrasinin vazgeçilmez unsuru gibi özel bir statü verelim. Üstelik bununla da yetinmeyip partileri devlet eliyle paraya boğduk. Ama parti içi diktatörlük hiç değişti mi? Adına isterseniz lider, şef, başbuğ, reis ya da başkan deyin. Partide onun ve yakın çevresinin sözü geçiyor. Biz partiye oy veriyoruz. Ama parti listelerinde kimin milletvekili olacağını lider ve yakın çevresi belirliyor. Çünkü bizim mühür bastığımız listedeki sıralamayı yapanlar, lider ve yakın çevresi. Ve bu şekilde bizim oylarımızla sandıktan çıkan ve en fazla sandalyeye sahip olan parti ülkeye millet adına, ama liderinin emir ve direktifi altında hükmediyor. 

Rahmetli Turgut Özal'ın "Bir kere anayasa delinse ne çıkar" gibi bir özdeyişi vardır. Bu özdeyiş bana reel siyaset düzenini çağrıştırsa da genellikle yapılan anayasanın bir kerecik delinmesi değil, başkalaştırılmasıdır.

1) Size bunun yakın denebilecek bir örneğini verebilirim: Anayasamız "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında milletvekillerine önemli bir güvence getirmiştir: "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz."

Bu kural, 2016'da Anayasaya eklenen bir geçici madde ile (Geçici madde 20) ile askıya alındı. Buna göre, 20.05.2016 tarihinde şu veya bu biçimde Meclise intikal etmiş ya da etmek üzere olan dokunulmazlığı kaldırma talepleri için Meclis kararına gerek kalmayacak. Yani ilgili milletvekilleri Meclis kararına gerek kalmadan "tutulabilecek, sorguya çekilebilecek, tutuklanabilecek ve yargılanabilecek". Kısaca ne yapılmış oldu? Anayasa'nın önemli bir maddesi belli dosyalar için bağlayıcı olmaktan çıkarıldı; amaç hasıl olduktan sonra da yeniden eski bağlayıcı niteliğini kazanmış oldu. Düpedüz anayasanın özü ve anlamıyla bağdaştırılması mümkün olmayan bir değişiklik. Ama bu değişiklik denetlenemedi. Çünkü ana muhalefet partisi, iptal davası açma yetkisini kullanmadı. "Anayasaya aykırı, ama olumlu oy vereceğiz" dedi. Bunun adı bana göre iktidar ve muhalefetin elbirliği ile gerçekleştirdiği bir anayasa yozlaşmasıdır.

Üstelik bu örnekte yalnızca Meclis kararı saf dışı bırakılmadı; ilgili milletvekilinin, Anayasaya göre, dokunulmazlığını kaldıran işlemin iptali için AYM'ye dava açma hakkı da elinden alınmış oldu. Böyle bir dava açıldı açılmasına, ama o da bir işe yaramadı. Çünkü AYM, davayı usul yönünden reddetti. Mahkeme gerekçesinde özetle şunu söylüyor: "Ben AYD'ni ancak biçim yönünden denetleyebilirim. Bunun için de 10 gün içinde usulüne uygun olarak açılmış bir iptal davasının varlığı gerekir. Anayasa'nın 85. maddesine göre, yani yasama dokunulmazlığının iptali için açılan bir davada bu incelemeyi yapmaya yetkili değilim."

Bir başka deyişle Anayasa Mahkemesi, dolaylı olarak şunun altını çiziyor: Ana muhalefet partisi ya da TBMM üye tam sayısının beşte bir üyesi böyle bir dava açmış olsaydı ben bu davaya bakabilirdim.

Bu gerekçe, Mahkeme'nin Geçici Madde 20'yi iptal edememesini belki kısmen açıklayabilir. Ama, sonuçta dokunulmazlıkları kaldırılmış olan milletvekillerinin itirazlarını neden inceleyip karara bağlamadığını açıklayamaz. Çünkü Anayasa'nın 85. Maddesi, geçici madde 20 tarafından askıya alınmış değildi. Ve bu madde, herhangi bir istisna öngörmeden dokunulmazlığın kaldırılması işlemini bireysel düzeyde iptal imkânını sağlıyordu.

2) İsterseniz yine milletvekili dokunulmazlığı ile devam edelim çünkü çok güncel bir konu: Yargıtay'ın AYM kararına uymamasını temsil eden yeni bir karar. Oysa anayasa m. 153/5'e göre AYM kararları, yalnızca yasama ve yürütmeyi değil yargı organını da bağlar.

 2023 genel seçimlerinde Hatay milletvekili olarak seçilmekle milletvekili sıfatını kazanan Avukat Can Atalay halen de tutuklu. Birkaç gün önce de hakkındaki hüküm Yargıtayca onaylandı. Milletvekili dokunulmazlığının iki istisnası var. Birincisi ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri. Bu istisna konumuzla ilgili değil. Konumuzla doğrudan ilgili ikinci istisna ise "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar"dır.

AYM 2021 Temmuz'unda bu istisnayla ilgili bir karar vermiş. Diyor ki 14. maddedeki durumlara denk düşen suçlar, yargı mercilerinin kararlarıyla belirlenemez. Bu suçların neler olduğunun belirleme, kanun koyucuya ait bir görevdir. Bu nedenle AYM, "Anayasa'nın 14'üncü maddesindeki durumlar"ı somutlaştıracak kanuni düzenlemelerin yapılabilmesi için verdiği kararı bilgi için TBMM'ye de göndermiştir. Bunun pratik anlamı şudur: Bu tür bireysel başvuruların konusunu oluşturan olaylar hak ihlali oluşturur. Çünkü bir temel hak ve özgürlüğün ancak kanunla sınırlanabileceği ilkesini karşılamamaktadır. AYM bu tespitini iki önemli anayasa maddesine dayandırıyor.

• Bunlardan ilki, Anayasa'nın 14. maddesinde öngörülen yasaklara ilişkin yaptırımların kanun koyucu tarafından düzenleneceğini emreden kural (AY m.14/3);
• İkincisi ise Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67/3. maddesi.

Oysa Yargıtay, 13.07.2023 tarihinde verdiği kararda AYM'nin bizce bağlayıcı olan bu gerekçesine bilinçli olarak uymamıştır. Bilinçli diyorum ama bu benim yorumum değil, bizzat Yargıtay'ın açık ifadesidir. Şöyle diyor Yargıtay:

• AYM'nin asli görevi norm denetimidir. Dolayısıyla bir anayasa hükmüne yönelik inceleme ve denetleme yetkisi, şekil bakımından denetleme ile sınırlıdır. AYM, tali nitelikteki bireysel başvuru yoluyla bir anayasa hükmünü işlevsiz kılacak biçimde karar veremez.
• Anayasa koyucunun maddede bilinçli olarak bıraktığı boşluğun yargı kararlarıyla doldurarak belirli hale getirilmesi hukuk devletinin gereğidir.

Görülüyor ki Yargıtay bu kararında hem AYM'nin yetki sınırını belirliyor; hem de kanunla sınırlama ilkesinin uygulanmasında AYM'nin yetki alanına giriyor. Yargıtay'ın bu denli büyük iddialarla verdiği kararda birçok hukuksal hata var:

• Bir kere anayasa koyucunun 14. maddede bilinçli olarak bıraktığı bir boşluk yok. Tam aksine anayasa koyucu, 14. maddede öngörülen anayasal yasaklarla ilgili olarak "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir" diyor (AY m. 14/3).
• İkinci olarak Yargıtay gerekçesinde hiç yer almayan bir başka önemli konu daha var: Milletvekili dokunulmazlığı asıldır. "14. maddeki durumlar" ise bu dokunulmazlığa getirilmiş bir istisnadır. İstisnalar yorum yoluyla genişletilemez.
• İşte bu istisna kuralının değerlendirilmesinde seçme ve seçilme hakkı da devreye girer. Yargıtay kararında anayasanın sistematik yorumu ve pratik uyuşum ilkeleri açısından büyük önem taşıyan bu sorunla ilgili herhangi bir tartışmaya yer verilmediğini görüyoruz.
• Yargıtay, AYM'nin norm denetimi görevinin asli, bireysel başvuruya bakma görevinin ise "tâli" bir görev olduğunu söylüyor. Buradaki "tali" nitelemesi, bireysel başvuru yapılmadan önce olağan dava yollarının tüketilmesi zorunluğunu ifade eden bir terimdir. Amacı da hak ihlalinin AYM önüne gelmeden derece mahkemelerince çözülmesini sağlamaktır. Ama kişi anayasal hakkını olağan dava yollarında elde edemediği zaman anayasa şikâyeti devreye girer. Görülüyor ki bu başvuru yolunun asıl işlevi, norm denetiminin anayasal hak ve özgürlükleri korumada yetersiz kaldığı durumlarda ortaya çıkar. Bu nedenle AYM'nin bireysel başvuru üzerine verdiği karara nihai ve bağlayıcı karar demek daha doğru olur. 2010 AYD ile Anayasamıza giren bireysel başvuru işte böyle bir ihtiyacın ürünüdür.

Konu AYM önünde olduğu için daha fazla açıklama yapmayı bu aşamada doğru bulmuyoruz. Ama kendisini açıkça belli eden bir gayreti de görmezden gelmemiz mesleğimizle bağdaşmaz. Olayın niteliğini bir an önce milletvekilliği ile bağdaşmayan kesinleşmiş bir suça dönüştürme gayreti. Bize göre bu hukuksal değil siyasal bir gayretin ürünüdür. Oysa hukuksal çerçevede boşluk yoktur.

Sırasıyla gözden geçirelim:

1) Genel seçim sonuçlarına göre milletvekili seçilmiş olanlara İl Seçim Kurulu tarafından milletvekili seçildiklerine dair derhal bir tutanak verilir" (2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu m. 36/2). Milletvekilliği sıfatı bu tutanağın verilmesiyle kazanılır. Bu sıfatın kazanılmasıyla da dokunulmazlık başlar.

2) Milletvekilinin o sırada tutuklu olması, milletvekili sıfatını, dolayısıyla milletvekili dokunulmazlığını etkilemez. Ama TBMM isterse o milletvekilinin dokunulmazlığını kaldırabilir.

3) Milletvekilliğinin düşmesi ise ancak ilgili kişinin milletvekilliği ile bağdaşmayan kesinleşmiş bir hüküm giymesine bağlıdır. Bu durum TBMM'ne bildirilmekle milletvekilliği düşer.

İşte birkaç gün önce Atalay hakkındaki kararın Yargıtayca onanması bu tür çağrışımları yaratıyor. Meclis'e henüz kesin hüküm bildirisinin yapılıp yapılmadığı konusunda bilgi sahibi değilim.

4) Ama yılların hukukçusu olarak şunu biliyorum: AYM kararına göre bir ihlal varsa, bu ihlal kesinleşmiş hükümle de ortadan kalkmaz; aksine kesinleşmiş hükmü şaibeli hale getirir. Çünkü seçme, seçilme ve siyasal faaliyette bulunma özgürlüğü ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa AYM içtihadına göre anayasa m.14'e dayanılarak verilen kararlarda kanunilik koşulu gerçekleşmiş değildir.

Verdiğim birkaç örnekten Anayasanın ve AYM kararlarının bağlayıcılığının pek sağlanamadığı sanırım anlaşılıyor. Diyeceksiniz "uygulanmayan bir anayasa neye yarar?". Bu soru, Türkiye'de yetişmiş, sonra yurttaşı olduğu KKTC'de öğretim üyeliği yapmış, daha sonra da orada başbakanlık görevinde bulunmuş bir hukukçunun (Tufan Erhürman) yazdığı bir makalenin de başlığıdır. Bu konuya birazdan döneceğim.

Güncelliği ön planda gözüken bir başka konu daha var: Bu meclis yeni bir anayasa yapabilir mi? Bu sorunun cevabını derslerimde ayrıntılı olarak açıklıyorum. Şöyle özetleyebilirim:

1) TBMM, kurucu değil, Anayasa tarafından kurulmuş, yetkileri Anayasa tarafından belirlenmiş bir yasama organıdır. Bu nedenle Anayasa kendisine hangi alanda ve ne ölçüde kuruculuk yetkisi vermişse, TBMM de ancak o çerçevede anayasa üzerinde tasarrufta bulunabilir. Anayasa öğretisindeki adı ile bu bir "türev kurucu iktidar" yetkisidir; asli kuruculuk içermez. "Türev"dir, çünkü yetkisini "aslî kurucu iktidar"dan alır ve kuruculuğu da ona tâbi olmakta devam eder. Türev kurucu iktidar, değişmez kurallar alanına doğrudan ya da dolaylı olarak müdahale edemez.

2) Öte yandan TBMM, yeni bir anayasa yapmak üzere seçilmiş bir Kurucu Meclis değildir. Yürürlükteki Anayasa'ya ve ona bağlı yasal düzenlemelere göre normal yasama yetkisini kullanmak üzere seçilmiş bir Meclis'tir. Anayasa'ya göre seçim yasaları, "… temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir." (AY m.67/6). Bu kuralın anlamı, seçim yasasına göre oluşacak siyasal iktidarın, ülkeyi anayasaya uygun olarak yönetme yetkisini belli bir siyasal istikrar içinde kullanabilmesidir. "Aslî kuruculuk" kapsamına giren yeni anayasa yapımı ise, yönetimin istikrar gereksiniminden bağımsızdır. Anayasa yapımında önemli olan, anayasanın, değişen iktidarları kapsayacak bir kalıcılığa sahip olmasıdır. Anayasanın kalıcılığı ise, "yönetimde istikrar"la değil "toplumsal uzlaşma" ile sağlanır.

3) Demokratik yoldan yeni bir anayasa yapılamaz mı? Tabii yapılabilir. Ama bunun koşulu, "temsilde adalet" ilkesini tam olarak yansıtan, "yönetimde istikrar" ilkesinden bağımsız bir Kurucu Meclis'in oluşturulmasıdır.

26 Ağustos 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi'nin 16. maddesindeki veciz ifadeye göre: "Özgürlüklerin güvence altına alınmadığı ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin tanınmadığı bir toplumda anayasa yoktur". Bu özdeyişin günümüze de ışık tutan derin anlamı var:

Siyasal iktidarın keyfilik eğiliminin önüne hukuk kurallarından oluşan bir set çekmeyen belgeler, adları ne olursa olsun, çağdaş anlamda bir anayasa işlevi yerine getiremezler.

Bu yalnızca evrensel hukuka mâl olmuş bir özdeyiş değil, aynı zamanda tarihsel sürecin her an doğruladığı bir gerçekliktir. Yakın bir örnek vereyim. 2017 AYD'nin yapım sürecinde Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi'nin bu ünlü maddesi adeta unutuldu. Bundan etkilenen meslektaşımız Kemal Gözler, "Elveda Anayasa - Elveda Kuvvetler Ayrılığı" başlıklı bir makale yazdı. İşte bu makalede Bildiri'nin biraz önce okuduğum ünlü maddesine yapılan gönderme, bu evrensel etkinin çarpıcı ve tipik bir ürünüdür.

Biraz önce "Uygulanmayan bir anayasa neye yarar?" diye bir soru ortaya atmıştık. İnsan haklarına dayanan anayasal demokrasi ve onun ayrılmaz bir parçası olan hukuk devleti ilkesi, fiili yozlaştırmalara karşı en meşru mücadele araçlarıdır. İşte böyle bir mücadeleye hakkıyla katkıda bulunmak bugün ilk adımını attığınız mesleğin bir gereğidir. Buradan böyle bir donanımla mezun olmak sizin asli görevinizdir. Bu ağır sorumluluğu, ancak bu işi severek yaparsanız taşıyabilirsiniz. İşte o zaman -inanın bana- yaptığınız işten keyif alırsınız ve sarsılmaz bir özgüvene sahip olursunuz. Buradan mezun olacak her hukukçunun bunun bilinciyle hareket etmesi, meslek etiğinin bir gereğidir.

Bu sözlerimle açılış dersimizi tamamlıyorum. Beni sabırla dinleyen herkese teşekkür ediyorum.