Gizli soruşturmacı

Gizli Soruşturmacının Görevlendirileceği Suçlar

Editor

Aralık 2, 2019 - 22:20

Av. Maşallah MARAL Yazdı...

GİZLİ SORUŞTURMACI

Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 139. maddesi ile gizli soruşturmacı ile ilgili düzenleme yapılmıştır. “Gizli soruşturmacı” tabiri “kışkırtıcı ajan” kavramı yerine kullanılmıştır. Zira “kışkırtıcı ajan” tabiri hukuk devleti ilkesi bakımından sorunlu bir tabir olup gizli soruşturmacı kışkırtıcı ajandan farklı olarak hiçbir zaman azmettiren konumunda olmamasıdır.[1] Gizli soruşturmacı, soruşturma evresinde suçun işlenmesi ile ilgili olarak başka surette delil elde edilememesi durumunda kamu görevlisinin görevlendirilmesidir.[2] Bu hüküm CMK 139. maddesinin 1. Fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir: “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir.” 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu Ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda yapılan değişiklik ile “suçun işlendiği hususunda somut delile dayanan kuvvetli şüphe sebebi” kavramı kullanılmasına rağmen gizli soruşturma yöntemleri için basit şüphe yeterli olup bu şüphenin kuvvetli, yani somut delile dayanması gerekir.[3] Gizli Soruşturmacının görevlendirilebilmesi için ortada bir şüpheli ve bu şüpheliye yönelik açılmış bir soruşturma olması gerekir. Görevlendirilen soruşturmacıya ilişkin görevlendirme kararı Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından saklanır ve kimliği gizli tutulur.[4]

Gizli Soruşturmacının Görevlendirileceği Suçlar

Kanun koyucu gizli soruşturmacının görevlendirileceği suçları CMK 139. maddenin 7. fıkrasında “ a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), (24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 27 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle” ibaresi “hâkim tarafından” şeklinde değiştirilmiş, aynı maddenin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan “Uyuşturucu” ibaresi “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu” şeklinde değiştirilmiştir.)

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.”[5]

Gizli Soruşturmacının Kimliğinin Değiştirilmesi

Gizli soruşturmacı gerek kendi can güvenliği gerekse soruşturmanın selameti için kimliğini değiştirir. Bu tedbir CMK 139. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup “Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.” Gizli soruşturmacı kamu görevlisi olarak örgütün içine sığması için kimliğinin değiştirilmesi gerekir.[6]

Gizli Soruşturmacının Korunması

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu personelinin soruşturma evresinin bitiminde sonra gerek kovuşturma evresinde gerekse daha sonraki süreçte koruma altına alınmıştır.[7] Bu koruma tedbiri 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 22. maddesi ile “ (1) Tanık koruma biriminde görev yapan personel, bu Kanun kapsamına giren suçlara ait istihbaratta, soruşturmada veya kovuşturmada görev alan kolluk amir ve memurları ile diğer kamu görevlileri, bu suçlarda kullanılan gizli soruşturmacı, bu Kanun kapsamına giren suçların ortaya çıkartılmasında yardımcı olan muhbirler ile bunların yakınları hakkında bu Kanun hükümleri uygulanır.

(2) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesi hükmü saklıdır.

(3) 29/7/2003 tarihli ve 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası hükümlerine göre haklarında koruma tedbiri uygulananlara bu Kanun hükümleri uygulanmaz.” belirlenmiştir. Aynı kanunun 2 fıkrasında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesi olan “Terörle mücadelede görev veren veya bu görevi ifa eden adlî, istihbarî, idarî ve askerî görevliler, kolluk görevlileri, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü ve Genel Müdür Yardımcıları, terör suçlularının muhafaza edildiği ceza ve tutukevlerinin savcıları ve müdürleri, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev yapmış hâkim ve savcılar, Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesiyle yetkili kılınmış ağır ceza mahkemelerinde görev yapan hâkim ve savcılar ile bu görevlerinden ayrılmış olanlar ve terör örgütlerinin açık hedefi haline gelen veya getirilenler ile suçların aydınlatılmasında yardımcı olanlar hakkında gerekli koruma tedbirleri Devlet tarafından alınır. Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesi uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca görevlendirilecek ağır ceza mahkemeleri başkan ve üyeleri ile bu mahkemelerin görev alanına giren suçları soruşturmakla ve kovuşturmakla görevli Cumhuriyet savcılarının korunma ve güvenlik talepleri ilgili makam ve mercilerce öncelikle ve ivedilikle yerine getirilir. Koruma için ihtiyaç duyulan araç ve gereçler Adalet ve İçişleri bakanlıklarınca temin edilir. Bu koruma tedbirleri; talep halinde estetik cerrahi yoluyla fizyolojik görünümün değiştirilmesi dahil, nüfus kaydı, ehliyet, evlenme cüzdanı, diploma ve benzeri belgelerin değiştirilmesi, askerlik işleminin düzenlenmesi, menkul ve gayrimenkul mal varlıklarıyla ilgili hakları, sosyal güvenlik ve diğer hakların korunması gibi hususlarda düzenleme yapılır. (Değişik: 11/2/2014-6519/57 md.) Korumaya alınmış emekli personelden, meskende korunmaları mutlak surette zorunlu bulunanlar Cumhurbaşkanlığınca belirlenecek konutlardan yararlandırılır.(1) Bu tedbirlerin uygulanmasında, İçişleri Bakanlığı ile ilgili diğer kurum ve kuruluşlar gerekli her türlü gizlilik kurallarına uymak zorundadırlar. Koruma tedbirleriyle ilgili esas ve usûller Cumhurbaşkanınca çıkarılacak bir yönetmelik ile belirlenir. 7221 Yukarıda sayılanlardan kamu görevlileri, görevlerinden ayrılmış olsalar dahi terör suçluları tarafından kendilerine veya eş ve çocuklarının canına vuku bulan bir taarruzu savmak için silah kullanmaya yetkilidirler.” şeklinde düzenlenmiştir.

Her ne kadar gizli soruşturmacı ile ilgili olarak 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 22. maddesi ile koruma tedbir düzenlenmişse de gizli soruşturmacılar ile ilgili olarak 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesi ile düzenlenen koruma tedbiri uygulanmalıdır.[8] Bu tedbirin uygulanması ile birlikte gizli soruşturmacının kimliğinin gizlenerek tanıklığına devam edilmesi tartışmalı bir konudur.[9] Bununla birlikte gizli soruşturmacının kendisi ve ailesinin güvenliğinden dolayı gizli tanık olarak dinlenmesi ve bu dinlemeye bağlı olarak sanığın mahkum edilmesi AİHS’ye aykırı olacaktır.[10] Bunun nedeni sanığın gizli tanığa doğrudan soru sorma imkanının olmamasıdır.[11] Bu nedenle gerek sanığın haklarının korunması gerekse tabi olduğumuz uluslararası sözleşmeler ters düşmemek için gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi konusunda Ceza Muhakemesinde düzenleme yapılması gerekiyor. Kanaatimizce gizli soruşturmacının verdiği bilgilerde somut delil olmaması durumunda tanık olarak vereceği ifadelerin geçersiz olması gerekir.

Yetkili Hakim Kararı

6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesinde yapılan değişiklikle” 5271 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle” ibaresi “hâkim tarafından” şeklinde değiştirilmiştir. Bununla birlikte Anayasamızın 13.maddesi temel hakların kısıtlanması ile ilgili olarak yargılama makamına görev vermiştir.[12]

Elde Edilen Delillerin Muhakemede Değerlendirilmesi

CMK 217. Madde uyarınca hakimin kararını verebilmesi için duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillerin olması gerekir. Bu nedenle gizli soruşturmacı soruşturma evresinde elde ettiği doğrudan, dolaylı ya da yazılı delilleri mahkemeye sunmak zorundadır. Bu zorunluluk ceza muhakemesi hukukun temel ilkelerinden olan doğrudan doğruyalık (Vasıtasızlık) ilkesinin gereğidir.[13]

Gizli soruşturmacının görevi delil toplamak olup suç örgütünün işlediği suçların tanığıdır. Fakat kendisi suç işleyemez.[14] Bununla birlikte gerek iç hukukumuz gerekse taraf olduğumuz AİHS’ye göre gizli soruşturmacının elde ettiği delillerin tek başına mahkumiyet nedeni olamayacağıdır. Zira gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi için duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar olmadan ya da görüntü ve sesin değiştirilmesi ve özel ortamda yapılması Tanık Koruma Kanunu 9. maddesinde düzenlenmiştir.[15] Bu durumda AİHM kararları ışığında sanığın gizli soruşturmacı olan tanığa doğrudan soru soramayacağı için hak kaybına uğrayacaktır.

Gizli soruşturmacının elde ettiği fiziki delillerin hukuki durumu ise eğer hakim kararı doğrultusunda uygulanan tedbirin kapsamındaysa bu fiziki deliler kabul edile bilinir aksi takdirde usulüne uygun toplanmayan deliller delil yasağı kapsamına girecektir.[16]

Ayrıca CMK 139. madde 6. fıkrası gereğince gizli soruşturmacı sadece görevlendirildiği soruşturma kapsamında delil toplaya bilir ve kovuşturma ile sınırlı kullanabilir. Suçla bağlantılı olmayan kişilere ait bilgileri derhal yok etmesi gerekir.[17]

KAYNAKÇA

Sakin Sinan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2015.

Sezer Yasin, İpek Ali İhsan, Parlak Engin, Adli ve Önlem Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme, Seçkin Yayınları, İstanbul, 2012.

Şahin Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005,

Turgut Bayram, Ceza Muhakemesinde Tanıkların Korunması, Turhan Yayınları, Ankara, 2010.

Turhan Faruk, Ceza Muhakemesinde Tehlike İçindeki Tanıkların Korunması, Ankara, 2009.

Yenisey Feridun, Nuhoğlu Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, İstanbul, 2019.

----------------------------

[1] Şahin Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005, s.389.

[2] Sezer Yasin, İpek Ali İhsan, Parlak Engin, Adli ve Önlem Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme, Seçkin Yayınları, İstanbul, 2012, s.210.

[3] Yenisey Feridun, Nuhoğlu Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, İstanbul, 2019, s.471.

[4] Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e. s.473.

[5] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5271.pdf

[6] Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e. s.472.

[7] Turgut Bayram, Ceza Muhakemesinde Tanıkların Korunması, Turhan Yayınları, Ankara, 2010, s.224.

[8] Sezer, İpek, Parlak, a.g.e. s.242

[9] Turgut, a.g.e. s.224.

[10] Turhan Faruk, Ceza Muhakemesinde Tehlike İçindeki Tanıkların Korunması, Ankara, 2009, s.195.

[11] Sezer, İpek, Parlak, a.g.e. s.242

[12] Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e. s.472.

[13] Sezer, İpek, Parlak, a.g.e., s.237-238.

[14] Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e. s.475.