Ulaşılan çağcıl suç yargılama hukuku sürecinin ve dizgesinin (sistem) değerlendirilmesinde şu üç toplumsal olgu asla unutulmamalıdır.

Birinci olgu şudur: Suç politikası ve dolayısıyla ceza yargılaması uygarlığın gelişimiyle, bir ülkede egemen olan hukuk düzeni ve yaşanan rejimle yakından ilgilidir. Daha doğrusu iç içedir. Öyle ki, suç yargılamasının nasıl yürütüldüğüne bakılarak o ülkede özgürlükçü bir demokrasinin var ve egemen olup olmadığı kolaylıkla anlaşılabilmektedir.

İkinci olgu şudur: İki büyük hukuk sisteminin, yani Kara Avrupa’sı hukuk sistemi ile Anglo-Sakson hukuk sisteminin iki ayrı ilke ve anlayışın sonucu, dolayısıyla demokratik gelişmenin, özellikle “erkler ayrılığı ilkesi”nin yansımasının değişik olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu açılardan baktığımıza yargılama süreci hukuku konusunda Anglo-Sakson hukuk sisteminde yaşanan “suçlama (itham) dizgesi”nin benimsendiği görülmektedir. Buna karşılık Kara Avrupa’sı hukuk dizgesinde ilkin “soruşturma (tahkik, engizisyon, baskı)”, aydınlanma yüzyılından sonra “karma dizge”nin benimsendiği gözlenmektedir.

Üçüncü olgu şudur: Toplumun bilincine dayanan hukuk ve düzgüleri (normları) güç ve yavaş değiştiğinden suç yargılama süreci hukukunun amacı ve dolayısıyla düzgüleri de yavaş değişmiş, ilk olarak ortaya çıkan suçlama ve engizisyon evreleri yüzyıllarca denenip yaşandıktan sonra Kara Avrupa’sında üçüncü evreye ve günümüz çağcıl yargılama dizgesine ulaşılmıştır.

Bu yüzden ilkin iki değişik demokrasi anlayışı ve bu doğrultuda biçimlenen erkler ayrılığı ilkesi üzerinde durmak ve daha sonra dizgelere eğilmek ve değerlendirme yapmak gerekir.

Ülkemizde hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri eşanlamlı görüldüğünden sık sık birbirinin yerine kullanılmaktadır. Oysa bunlar değişik anlayışların ürünüdür. Aslında ilkelerin birbirinin yerine kullanılması, başka sonuçlar doğurmaktadır. 1961 ve 1982 Anayasalarının ikinci maddelerinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “hukukun üstünlüğü” yerine “hukuk devleti”nden söz edilmesi dar bir ufuk; değişik maddelerde iki ilkenin birbirinin yerine kullanılması (sözgelimi, 1961 Anayasası, m. 77, 92; 1982 Anayasası, m. 81, 103) tam bir kavram kargaşasıdır.

Kısaca her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da başkadır.1 Kentsoylu (burjuva) sınıfının ürettiği “hukuk devleti”2 anlayışının boy verdiği Kara Avrupası ülkelerinde, “devlet merkezci” bir yönetim vardır. Devlet her yerde hâzır ve nâzır; Jakoben. Bu ülkelerde yazılı hukuku üreten biricik temel güç devlettir. O yüzden de hukuk, hep devletten yana kotarılır, devletle birey arasında eşitlik ilkesi gözetilmez.

Bu yüzden devlet kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürtüşme içinde ve yazılı hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumdadır. Sıkışınca sözgelimi “kamu yararı” gibi peçeli, içeriği belirsiz ve tartışmaya açık kavramlara başvurmaktadır. Bir bakıma bu devletlerde hukuk gizemli kılınmış, mistikleştirilmiş, siyasallaştırma oyununun bir parçası olmuştur. “Kamu yararı”, “yönetimin takdir hakkı” gibi sınırları ve kapsamı belirsiz kavramlarla beslenen yönetim, elbette hukukta da etkisini göstermiş, “özel hukuk” ve “kamu hukuku” ayrımı ortaya çıkmıştır. Buna koşut olarak “yargılama birliği” ilkesinden sapılmıştır.

Toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgindir. Vesayetçi devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda, adı anayasa olan bir toplumsal sözleşme vardır ve sözde yürürlüktedir. Amaç, devleşen “Leviathan devleti” hukukun sınırlarında tutmaktır. Bu ne ölçüde başarılırsa, Kant’tan, Rousseau’dan esinlenilen “hukuk devleti”ne, dolayısıyla demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecektir.

Toplumcul (sosyal) devlet anlayışıyla bir ölçüde dizginlenen bu amaç, bugün de sürüyor. Çünkü Jakoben devlet, sıkışınca hukukun bir türlü erişemediği kör, karanlık, görünmez bir kavrama başvuruyor: “Devlet aklı”3. Devlet aklından, Osmanlıca deyişle hikmeti kendinden menkul “hikmet-i hükümet” kavramından 6 ocak 1989’da Fransız Yargıtayında yaptığı konuşmada Başkan Mitterand şöyle yakınmaktaydı: “Hukuk, adalet, hiçbir biçimde ‘hikmet-i hükümet’(raison d’Etat; kendi çıkarı için hukuku araçlaştıran devlet mantığı) nesneye kurban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için uydurulmuş bir bahanedir”.

Başbakan William Pitt’in dilinde hikmet-i hükümetin karşılığı “devlet zorunluluğu”dur. Mitterand’dan 206 yıl önce Pitt, 18.11. 1783’te Komünler Meclisinde şöyle diyordu: “Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır”.

Bütün bunlar, Kara Avrupa’sı ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulmaz, hatta 1982 Anayasa’sının ilk metnin başlangıç bölümünde belirtildiği gibi, kutsal bir nesneye dönüştürmüştür. Toplumun kavgası, bu dokunulmazlığı ve kutsallığı sarsma kavgasıdır.

Bunun sonucu olarak Kara Avrupa’sında toplum devletçi kurallara bağlı, içine kapalıdır. İktidar tektir. Yargı da bundan payını almıştır. Erkler ayrılığından ne denli çok söz edilirse edilsin, yargı birliği sağlanamamış, yargıyı bağımsız kılma kavgası bir türlü bitmemiştir.

Görülüyor ki, “hukuk devleti” alanındaki savaşım (mücadele), devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir.
Son çözümlemede dar bir ufuktur bu.

Buna karşılık, “hukukun egemenliği” (rule of law), daha yaygın anlatımla “hukukun üstünlüğü”4 ilkesinin boy verdiği Anglo-Sakson hukukunun geçerli olduğu ülkelerde toplum, sözleşmeci ve uzlaşmacıdır; saydam ve dışa açıktır. Birey ise yarışmacıdır. Girişim gücü, devlette değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir. Dolayısıyla devlet, merkezci değildir.

Toplum çoğulcu olduğundan erk / iktidar tek değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kesim temel görevlerini de üstlenmiştir. Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmış, toplum kendi hukukunu kendi üretmektedir. Özetle devletin karşısında özerk bir hukuk vardır.

Her şey üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülmektedir. İşte bireyle devlet, bu nedenlerle hukukun karşısında eşit konumdadır. Devlet de, birey de, toplumun ürettiği ve dayattığı hukuka bağlıdır. Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen güç hukuktur.

Devlet gücü ise ikincil plandadır. Kısaca hukuk, toplumun, devletin, bireyin üstündedir; yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretilmekte ve uygulanmakta; bu durumuyla somut, ancak esnek ve de devletten göreli olarak bağımsızdır. Toplum, devletin vesayetinde değil, tersine devlet toplumun içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.

Bunun sonuçları ise ortadadır: Hukuk devletten bağımsız olduğundan yargı da bütün erklerden bağımsız ve çok güçlüdür. Yargı birliği örselenmemiştir.

Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ayrımına gidilmemiş, tek bir Yüksek Mahkeme bütün işlevleri üstlenmiş; hukuk birliği sağlanmıştır. Hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı kavramlaştırmalara başvurulmamış, her boydaki yargıç, her derecedeki mahkeme, bir yasanın anayasal kurallara, bir tüzüğün yasalara aykırı olup olmadığına karar verebilmektedir. Bu yüzden Kara Avrupa’sı hukuk dizgesinde görüldüğü üzere “bekletici sorun” sorunsalı söz konusu değildir.

Kısaca çoğulcu toplum gereğince iktidar, parçalı ve aşağıdan yukarıya doğru biçimlenmiştir.

Görüldüğü üzere geniş bir ufuktur, bu. “Hukukun üstünlüğü” ilkesinin nasıl bir gelişmenin sonucu olduğu ve niçin demokrasinin Anglo-Sakson ülkelerinde boy verdiği, Kara Avrupa’sı ülkelerinde, deyim yerinde ise, “üstünlüğün hukuku”nun ya da “üstünlerin hukuku”nun neden egemen olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.

Bu yüzdendir ki, bir Fransız yazarı Cohen-Tanugi’nin, ses getiren yapıtında, Anglo-Sakson ülkelerinde “devletsiz hukuk”tan, Kara Avrupası ülkelerinde ise “hukuksuz devlet”ten söz etmesi hiç de haksız değildir.

Görülüyor ki, “hukuk devleti” kavramı, kapalı bir toplumda “devlet, benim” diyen anlayışın hukukla sınırlandırılması kaygısını; “hukukun üstünlüğü” kavramı ise, herkesin ve bu arada devlet ile bireyin hukuk karşısında aynı düzeyde, boyda ve çizgide olduklarını vurgulamaktadır.

Hukuk devleti anlayışına göre hukuk, devletin tekelindedir ve hiç kuşkusuz devlet, hukuku üretirken kendisini bireye oranla daha ayrıcalıklı bir yere oturtmakta, hukuku kendi yararına kotarmaktadır. Bu nedenle hukuk devleti deyişi, bir yandan devleti hukukun sınırları içine çekme ülküsünü yansıtırken, öte yandan bu ülküye henüz ulaşılamadığının örtülü bir biçimde itiraf edilmesidir. Buna karşılık, hukukun üstünlüğü anlayışında hukuk, devletin tekelinde olmadığından, ister istemez hukuk karşısında devlet ve birey eşit düzeydedir.

Ancak şunu da önemle vurgulamak gerekir ki, tarihselci/hermeneutik felsefe, insanın tarihsel bir varlık olduğunu; tarihsel koşullar ve koşullanmalar içinde, belli bakış açıları, anlayışlar, çıkarlar, amaçlar ve değerler güdümünde düşündüğünü, ürettiğini; düşündüğü, yarattığı, ürettiği her şeyin tarih içinde değiştiğini ve dönüştüğünü belirlemiştir.

Öte yandan tarihselliğin en önemli özelliği, her olayın zaman içinde bir kez olup bitmesi, yinelenmemesi düşüncesini temel yapmasıdır. Bütün bu nedenlerle tarihselci/hermeneutik felsefede insanlara ve toplumlara ilişkin her şey, tarihsellikleri, kendi tekillikleri, bir kez oluşları içinde ele alınıp kavranır, anlamlandırılır.

Hukuk, hukuk devleti, özgürlükçü hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü de, hukukçular ne denli en üst derecede soyut ve kapsayıcı kavramlar ve ilkeler üretirlerse üretsinler, tarihsellikleri, kendi tekillikleri, bir kez oluşları içinde ele alınıp kavranacaktır.

Çünkü hukuk da, etik de, ne denli küresellik, hatta evrensellik iddiasında bulunursa bulunsun, tarihsel bir varlık olan insanla ilgilidir; belli bir insan sınıfının, toplumunun ve kültür çevresinin ilgisinden, çıkarlarından, eğilimlerinden, görüşlerinden, dolayısıyla siyasetinden soyutlanamaz, soyutlanamamaktadır. Elbette hukuk da bundan payını almıştır, almaktadır. Dolayısıyla hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü konularında tarihin sonu gelmez; nitekim gelmemiştir de.

5 Bu konuda son olgu da şudur: Suç yargılamasında karma/işbirliği dizgesini benimseyen kimi çağdaş devletlerde tümelci (totaliter) rejimlere geçildiği dönemlerde suç yargılamasını, iktidarın toplumu yönetmede ve siyasal savaşımda bir araç olarak kullandığı unutulmamalıdır.

Bu devletlerde davanın açılması ve sona ermesi iktidara teslim edilmiş, daha çok suçlanan kişiye karşı olan kanıtların ardına düşülmüştür. Yüze karşı yargılama yapılmadığından, başına buyrukluk egemen olmuş ve “devletin doğrusu” ardında koşulmuş, dolayısıyla sık sık ilkel soruşturma dizgesine dönülmüştür. Bu nedenle kimi yazarların demokratik rejimlerde benimsenen suçlama dizgesine dönülmesini istemeleri boşuna değildir.

KARAR