"Hiçbir işleyen, sağlıklı, pekişmiş demokrasi, halk iktidarının yargı iktidarına (juristocracy) ya da hâkimler hükûmetine dönüşmesine uzun vâdede kayıtsız kalamaz."

Yukarıdaki satılar bugün vefat eden Türkiye'nin saygın anayasacılarından Prof. Dr. Ergun Özbudun'a ait. Kendisinin makalelerinden, kitaplarından çok yararlandım. Kısa bir süre önce asistanı Meltem Hanım vasıtasıyla kendisiyle yazışmış, 3. baskısı yapılan 1921 Anayasası kitabını yollamıştı. Girişteki cümleyi aldığım makalesi ise 'Türk Anayasa Mahkemesi'nin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi' adını taşıyor.

Özbudun bu makalede 1960'tan 2000'lerin ilk yıllarına kadar başta mahkemenin parti kapatmalar hakkında verdiği kararlardaki siyasi etkiyi tartışıyor. Bu makalede atıfta bulunduğu isimlerden biri Zühtü Arslan. Yani şimdiki Anayasa Mahkemesi Başkanı. Arslan'ın burada alıntı yapılan makalesinde parti kapatma davalarındaki 'yasakçı tutum'; hak eksenli değil-ideoloji eksenli bir paradigma olarak nitelendiriliyor. [Zühtü Arslan, "Conflicting Paradigms: Political Rights in the Turkish Constitutional Court", Critique: Critical Middle Eastern Studies, 11/1, (Spring 2002): 9-25.]

Arslan Mahkeme'nin başkanlığı sırasında da çoğu zaman aldığı tavır ve kararlara yazdığı oy yazılarında 'hak eksenli bir noktada durma konusunda' etkin olmaya çalıştı. Bu yılın başında katıldığı bir toplantıda yaptığı konuşmada da bu konudaki tutumunu pekiştirdi:

"Anayasa'ya nihai anlamını veren, anayasal hükümleri yorumlayarak somut durumlara uygulayan, deyim yerindeyse onları ete kemiğe büründüren Anayasa Mahkemesidir. Bu nedenle anayasa yargısında yapılan yorumun ve uygulamanın diğer mahkemeler tarafından dikkate alınması hak eksenli paradigmanın bir gereğidir."

Zühtü Arslan aynı konuşmada şunu da vurguluyor:

"Gadamer'e (Hans-Georg Gadamer, Truth and Method. MS) göre otoriter yönetimlerde yorumdan bahsedilemez zira burada kendisini hukukla bağlı görmeyen mutlak irade yorumun temel kurallarını da geçersiz kılabilecektir."

Ve ardından da Tolstoy'un  Hacı Murat romanından bir alıntıyla durumu daha da net ortaya koyuyor:

"Hacı Murat romanında Tolstoy çok güzel anlatır. Polonyalı bir tıp öğrencisi girdiği sınavdan üçüncü kez başarısız olunca hocasını çakıyla hafifçe yaralar. Polonyalılardan nefret eden Çar Nikolay eline iyi bir fırsat geçtiğini düşünür. Öğrenciyle ilgili raporun altına hükmünü yazar ve imzasını atar: 'Ölümü hak etmiştir, lakin Tanrı'ya şükür bizde idam cezası yok. Ben de bu cezayı yeniden getirecek değilim. Kendisi bin kişinin sıra dayağından on iki kez geçirilsin. — Nikolay'.

Tolstoy diyor ki Çar on iki bin vuruşun vahşice bir ölüm anlamına geldiğini biliyordu zira beş bin vuruş bile en kuvvetli kişiyi öldürmek için yeterliydi. Ülkesinde idam cezası olmamasına rağmen kendisini mutlu eden bir karar vermişti. Bu anekdot, mutlak irade tarafından yorumun genel ilkelerinin geçersiz kılınabildiğini anlatan tipik bir örnektir."

Bu uzun girişi yapmamın sebebi Can Atalay için Anayasa Mahkemesi tarafından verilen tahliyeye yönelik kararın ilk derece mahkemesi tarafından uyulmaması. İlk değil bu durum. Daha önce Mehmet Altan'ın da başına gelmişti. İlk derece mahkemeler aylarca bu karara uymamıştı. (26. Ve 27. Ağır Ceza Mahkemeleri) Mehmet Altan ileride bu yargılamalarla ilgili beraat edecek, Anayasa Mahkemesi kararına uymayarak aylarca 'ekstra' özgürlüğünü çalanlar ise terfi ettirilecekti.

Bugün Can Atalay için Anayasa Mahkemesi'nin kararına uymayan hakimler hem herhangi bir şekilde hesap sorulmayacağının hem de terfi almalarının kesin olduğu inancıyla hareket ediyor. Hemen tüm siyasi davalarda hukuki değil 'siyasi' karar alanların 'kariyerleri' takip edildiğinde ne demek istendiği ortaya çıkacaktır.

İktidarın güçlü ortağı MHP lideri Devlet Bahçeli kararını beğenmediği zamanlarda "Anayasa Mahkemesi'nin kapatılması gerektiğinden" bahseder. Şu an kritik davalarda aldığı kararları uygulanmayan mahkeme fiziken olmasa da fiilen kapanmış durumda. 'Mutlak iradenin' atadığı isimler çoğunluğu aldığında yani istenen kararlar çıkmaya başladığında tekrar 'açılacak' ilk derece mahkemeler kararlara uymaya başlayacaktır.

Ergun Özbudun gibi hukukçuların önemi 'siyasetten bağımsız', mahallelere sıkışmadan eleştiri getirebilmeleri idi. Artık ne yazık ki çoğunlukla siyasetin-gücün etrafında kümelenmiş buna göre yorum yapan akademisyenler, hukukçular, yorumcular var. Özbudun'un yorumlarını, yazılarını en önemlisi vicdanını özleyeceğim.

MURAT SABUNCU / T24