Hatırlasanız bugünkü Ceza Kanunumuzun önde gelen mimarlarından Prof. Dr. İzzet Özgenç,  o günlerde iktidarı infaz yasasının riskleri konusunda epeyce uyarmış, İnfaz Yasası’nın Adalet Komisyonu’na geri çekilmesi gerektiğini ifade etmişti. Yine Ceza Kanunumuzun önde gelen mimarlarından Prof. Dr. Adem Sözüer  de ceza hukuku uzmanı Prof. Dr. Mahmut Koca ile birlikte infaz yasasına ilişkin 15 sayfalık eleştirel bir değerlendirme raporu hazırlamışlar, yetkililere göndermişlerdi.

Ama maalesef Anayasa Mahkemesi’nin çoğunluk üyeleri bütün bu beklentilerin aksine İnfaz Yasası’nın “şekil yönünden” iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle CHP’nin açtığı iptal davasını reddetti.

AYM’nin 7 üyesi (AYM Başkanı Zühtü Arslan, Emin Kuz, Hasan Tahsin Gökcan, Yusuf Şevki Hakyemez, Hicabi Dursun, Engin Yıldırım, Celal Mümtaz Akıncı) dava konusu Kanun’un “özel af niteliğinde bir düzenleme” olduğunu, af kanunu niteliğinde bir kanun çıkarılması için Meclis’ten beşte üç çoğunlukla geçmesinin şart olduğunu, dolayısıyla bu Kanun’un tümünün ve geçici 6. Maddesinin şekil yönünden Anayasa’nın 87. Maddesine aykırı olması sebebiyle iptal edilmesi gerektiğini belirttiler, bu görüşlerini gerekçeleriyle birlikte “karşı oy” olarak yazdılar.

***

Şimdi burada çok teknik bir konu olan “genel af” ve “özel af” farkına girmeyeceğim. İnfaz Kanunu’nun cezaların infaz sürelerinde önemli indirimler yapan bir tür “af kanunu” olduğu apaçık ortada.

Ama Anayasa Mahkemesinin 9 üyesi maalesef İnfaz Yasası’nın teknik bir infaz kanunu olduğunu, beşte üç çoğunlukla kabul edilmesi gereken af kanunu niteliğinde olmadığını savundular. İki oy farkıyla çoğunlukta oldukları için karar da böyle çıktı.

Oysa iktidarın basit çoğunlukla çıkardığı infaz kanununun teknik bir infaz kanunu olmadığı “koşullu salıverme” görünümlü bir “af kanunu” olduğu bunun ise Anayasa’nın 87. Maddesine aykırı olduğu açıkça ortadaydı.

***

AYM Başkanı Zühtü Arslan, 23 paragraflık karşı oy yazısında, çıkarılan İnfaz Kanunu’nun Anayasa’nın 104. Maddesinde Cumhurbaşkanı’na tanınan “özel af” türüne çok benzediğini belirtiyor. Dava konusu Kanun’un tümünün ve geçici 6. Maddesinin iptal edilmemesi halinde şöyle bir tehlikenin ortaya çıkacağına dikkat çekiyor:

“İptal edilmemesi halinde Anayasa’nın 87. Maddesi işlevsiz ve anlamsız hale gelecektir. Bu yolla beşte üç çoğunluğa gerek kalmaksızın, şartla salıverme ya da denetimli serbestlik adı altında belli suçlardan mahkum olanların cezaları değiştirilebilecek, hafifletilebilecek veya tamamen ortadan kaldırılabilecektir. Mahkememiz çoğunluğunun kararı maalesef bu yolu açmaktadır.”

Çok vahim değil mi? Bundan sonra iktidar partileri canları istediğinde Anayasa’nın 87. Maddesi’ne takılmadan “koşullu salıverme” görünümlü “af” kanunları çıkartabilecekler!

Oysa Anayasa Mahkemenin kuruluş amacı iktidarların çoğunluk oyuyla yapabileceği anayasaya aykırılıkların önüne geçmektir. İktidarların gücünün sınırlanmasını sağlamaktır.

Keyfi yönetimlerin yolunu açmak değildir.

Bu bağlamda Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından atanmasına rağmen hukuk adamı kimliğiyle ‘iptal’ görüşünü savunan AYM üyesi Prof. Yusuf Şevki Hakyemez’in diğer üye Hicabi Dursun’la birlikte yazdığı karşı oy yazısını da okumalarını okurlarıma önermek isterim.

***

Prof. Dr. İzzet Özgenç hocamızı aradım ve Anayasa Mahkemesi’nin oy çokluğu ile verdiği kararı nasıl değerlendirdiğini sordum. Sayın Özgenç şunları söyledi:

“AYM’nin önünde iki dava vardı. Bunlardan birincisi şekil bakımından Anayasa’ya aykırılık iddiasının olduğu dava. Yani bu düzenleme ‘özel af’ mahiyetinde mi yoksa bir ‘infaz düzenlemesi’ mi olduğu hususunda ki tartışmaların yapıldığı davaydı.  AYM verdiği karar bu dava hakkındaydı.”

Sayın Özgenç, AYM’nin önünde maddi hukuk yani “esas” yönünden Anayasa’ya aykırılık iddiasını konu edinen bir dava daha olduğunu belirtti ve şöyle dedi:

 “Asıl Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesini beklediğimiz dava budur. AYM burada bu kanuni düzenlemenin belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olup olmadığı yönünde bir karar verecektir. Eğer verilecek karar, belirli hükümlerin Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde ise bu karar Anayasa’ya aykırı olan hükümlerin düzeltilmesi sonucunu doğrudan doğurmayacaktır. Ancak böyle bir karar aynı alanda yeniden bir kanuni düzenleme yapılması ihtiyacını ortaya çıkartacaktır. Bu arada verilecek Anayasa’ya aykırılık kararı, bu geçiş döneminde belirli hükümlülerin de infaz kolaylıklarından yararlanmasını sağlayacaktır.”

***

Sayın Özgenç, AYM iptal kararı versin ya da vermesin bunu beklemeden 30 Kasım tarihine kadar yürürlüğe girecek şekilde bir kanuni düzenleme ihtiyacının olduğunu ifade etti ve bu ihtiyacın sebebini şöyle açıkladı:

“Çünkü şu anda infaz kurumlarından ‘izinli’ olarak salıverilen ve fakat devletin denetim ve gözetimi altında tutulmayan 70 bin küsur kadar hükümlü var. Şu andaki düzenlemeye göre bunlar 30 Kasım gecesi infaz kurumlarına geri dönmesi lazım gelir. Ancak bunların hepsinin 30 Kasım günü sonuna kadar geri dönmesini sağlama imkanımız fiilen yok. Bu fiili imkansızlık karşısında 1 Aralık tarihi itibariyle nasıl bir yol, yöntem izlememiz gerektiği konusunda yeni bir kanuni düzenleme yapma ihtiyacı mevcuttur.”

***

CHP Grup Başkanvekili Özgür Özel’e, AYM’nin kararını nasıl değerlendirdiklerini sordum. Özetle şunları söyledi:

“Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan’ın karara yazdığı karşı oyda da ifade ettiği gibi nitelikli çoğunluk aranmasının sebebi af niteliğindeki düzenlemelerin kamu vicdanını yaralama ihtimalidir. Anayasa Mahkemesi, 7’ye karşı 9 oyla aldığı bu kararıyla bir anlamda Anayasa’nın 87’nci maddesini işlevsiz hale getirmiştir.
Yine kanunun geçici 6’ncı maddesiyle, istisna kapsamında olmayan suçlardan dolayı altı yıla kadar hapis cezasına mahkum edilenlerin ceza infaz kurumunda kalmadan, cezalarının infazına imkan tanınması da özel af kapsamındadır. Bu maddenin özel af niteliğinde olduğuna karşı oylarda da dikkat çekilmektedir. Kaldı ki 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun kapsamında hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılan hükümlünün ceza infaz kurumunda tutulması esasken, ceza infaz kurumunda hiç kalmadan infaz etmelerine olanak sağlayan bu düzenlemenin özel af kapsamında olduğu açıktır. Bu düzenlemenin hapis cezasını başka bir yaptırıma dönüştürme gibi bir sonuç yarattığı ortadadır.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin 28 Mayıs 2002 tarihli 2002/51 sayılı kararını anımsatmakta fayda bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme o kararında, ‘Tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim öngörülmesi, indirim yapıldıktan sonra ceza süresi dolmuş olanların belirli bir süre suç işlememe koşuluna bağlanması, getirilen düzenlemenin toplu ve şartlı özel af niteliğinde olduğunu göstermektedir” ifadesine yer vermiştir. Bu karar da göstermektedir ki, cezanın ceza infaz kurumunda çektirileceği süreyi etkileyen şartla tahliye süresine ilişkin düzenlemelerin ceza infaz şeklini belirleyen değil, cezanın kapsamını değiştiren düzenlemeler olarak kabul edilmesi gerekir.”

Hukukta farklı görüşler elbette olur. Heyet halinde verilen kararlarda elbette ‘çoğunluk’ görüşüyle ‘karşı oy’lar arasında farklılık olur. Burada sorun, AYM’nin daha önce ‘istikrarlı içtihat’ haline getirdiği kendi kararlarıyla çelişen bir karar vermiş olmasıdır.

Eskiden “af” dediği infaz indirimlerine, şimdi “infaz” diyerek beşte üç çoğunluk şartını gereksiz görmesidir.

AYM niye böyle sürprizler yapar ki?

Kendisinin tanımladığı “hukuki öngörülebilirlik” ilkesine uymuyor bu.

ELİF ÇAKIR / KARAR