Müslüman dünyada ve Türkiye’de ‘kamu’ hukuku neden zayıf?

‘Vicdan Böyle Buyurdu’ kitabının yazarı İlhami Güler “Devlet ile toplum arasındaki hukuki alanda adaleti tesis edilmesinde çözüm, Kur’an’ın önerdiği gibi bir “kamu hukuku” oluşturmaktan geçiyor” diyor.

- İlhami Güler yazdı.

1 İMPARATORLUKLARIN HİKAYESİ 

Kur’an’da “Kamu” mülkiyeti, zekât gelirleri, menkul olan savaş ganimetlerinin (Enfal) beşte birinden oluşan “Humus” un toplandığı “Beytulmal (Hazine)”den oluşurdu. Kamusal otoritenin (devletin), herkesin güvenliği ve refahı (maslahatı) için harcayacağı mal-mülk demektir. Daha sonraları koyulan haraç, öşür ve cizye vergileri de buraya aittir. Fütuhatın gelişmesi ile elde edilen toprakların bir kısmı “Ikta” olarak, devlet başkanı tarafından işlenmek üzere bazı kişilere verilirken; büyük bir kısmı da, Hz. Ömer’in içtihadı ile devletleştirilerek sahiplerine kiraya verilmişti (Haraç).  Hz. Ömer, Irak’ı fetheden komutan Sa’d b. Ebu Vakkas’a yazdığı mektupta: ”Arazi ve nehirleri, işleyicilerine bırak ki oralar, Müslümanların bütününe gelir (atiyye) olsun. Sen, oraları savaşa katılanlara dağıtırsan; sonradan gelenlere bir şey kalmaz.” der. Hz. Ömer, fethedilen toprakları, 59 (Haşr) /6-10 ayetlerinde geçen  “Fey (Ganimet/Enfal)” grubuna sokarak “özel mülk” olarak değil; “devlet mülkü” olarak kalmasını şöyle temellendirir: “Bu fey’, ayetlerde geçen müminlerin hepsi için umumi-müşterek bir haktır. Bu toprakları, savaş gazilerine dağıtırsak, sonradan gelen müminleri nasipsiz bırakırız”. (Mustafa Fayda. Hulefa-yı Raşidin Devri. İst. 2020. S. 306).  59 (Haşr)/7. Ayeti ganimetin, toplumun zenginleri arasında temerküz etmemesini, dolayısıyla dağıtılmasını önerir; daha sonraları ortaya çıkacak olan, devlet başkanının (Halife-Sultan-Padişah) fethedilen topraklar üzerinde sınırsız tasarrufta bulunma yetkisini veya toprak elde etmek için savaşa girişmeyi değil. “Fetih” kavramı, -Kur’an’daki anlamı ile değil; bu bağlamda- ülke olarak toprak mülkiyetinin, savaş ile “el değiştirmesini” yani İslam devletine geçmesini ifade eder. Ebu Yusuf ve Ebu Ubeyde, bu toprakların, Müslümanlar arasında “özel mülk” olarak da paylaştırılabileceği kanaatindedirler. (a.g.e. s. 308) İslam’ı başka toplumlara “tebliğ” etmenin (Cihat-İ’la-i kelimetullah) yegâne yolunun ülke-toprak ele geçirmek olduğu, Arapların bir gerçeği-uygulaması olsa gerek; Kur’an’ın değil. Hz. Ömer’in içtihadı, ahlaki açıdan nispî olarak doğrudur; ancak sorunlu olan, gayri müslimlere ait olan “özel mülk”lerin, Müslümanların  “devlet mülkiyetine” geçirilmesi, tebliğin veya cihadın “fetih” olarak yorumudur. İslamiyet’e davet etmek için, “hikmet ve güzel öğüt ile (16/125)” ile Havarilerin ve Hz. Muhammedin yaptığı gibi elçi/mektup veya ulemadan oluşan “Tebliğ Heyeti” gönderme yerine; komşuların üzerine “ordular” salma, birbirinden ayrı iki ahlaki tutum ve tavırlardır. Birinci tutum, dünyayı “Daru’l-İslam-Daru’d-Da’va/Daru’l-İcabe” olarak ayırırken; ikinci tutum, “Daru’l-İslam-Daru’l-Harp” olarak ayırmıştır.

Siyasi otorite de, “Şura (istişare-oydaşma)” yani toplumun tümü ile birlikte oluşturulacak yerde; Kabile karizması ile önce Kureyş’e, sonra da Ümeyye oğullarına/klanına tapulanmıştır (Emeviler-Saltanat). Burada temel kırılma noktaları: 1-Fethedilen bölgenin tarım arazilerinin, önceki sahiplerinin “özel mülkü “olmaktan çıkarılıp, devletleştirilmesi. 2- Siyasi otoritenin “Kabile-Aile” ye geçmesidir. Bütün İslam imparatorluklarının tarihi budur. Her ikisi de Kur’an’ın ahlak-hukuka dayanan politik “Davası”na terstir. Çünkü fütuhatı gerçekleştiren “savaş”, Hz. Muhammed ve Hz. Ebubekir dönemindeki gibi, kendilerini korumak için başvurmak zorunda kaldıkları “haklı savaş” değil; başlatıcısı Müslümanların olduğu “yayılma” savaşıdır. Dolayısıyla, Hz. Ömer’in bu toprakları “Fey (ganimet-enfal)” grubuna sokması doğru değildir.

Bireysel ve toplumsal hukuk sorunlarını çözmek, -yazılı hukuk oluşturulmadığı için-  İslam toplumlarında sivil “Ulema” ya bırakıldı. Daha sonra da “Kadılık” müessesi oluşturuldu. Ancak İslam toplumları, devleti denetleyecek bir hukuki yapı (Kamu Hukuku) geliştiremediler. “İslam toplumunun yöneticiyi denetleme hakkı yoktur. Çünkü Halife, biatın (zorunlu boyun eğme) verdiği yetkiyle, halka karşı değil; Allah’a karşı sorumludur.” (M.A. el-Cabiri, Çağdaş Arap-İslam Düşüncesinde Yeniden Yapılanma. çev: A. İ. Pala-M. Ş. Çıkar. Ank. 2001.  S. 82)

Kamu Hukuku bağlamında benzer durum, Avrupa’da da vardı. Siyasi iktidar ve toprak mülkiyeti Kilisenin, Kralların ve Feodal lortların/beylerin elindeydi. Burjuva sınıfının yükselmesi ile özel mülkiyeti koruyan yasalar çıkarıldı: “Magna Carta” ile başlayan süreç. Fransız Devrimi (1789) ile de siyasal otorite Kilise ve krallardan halka geçti. Siyasi otorite, meşruiyetini halktan alıp topladığı vergileri şeffaf ve denetlenebilir bir halde kamunun hizmetinde harcayan bir merci durumuna geldi. Hukuk Devleti ve Kamu Hukuku da böyle doğdu. Devlete ait hazine ve onu kullanma yetkisine haiz hükümet, -istisnasız-“herkes”in maslahatını-hukukunu gözetme konumuna geldi. Vatandaşlar da, bunu bilerek vergi kaçakçısı olmadan sorumluluklarını yerine getirir oldu: Kamuya ait olan “hepimize” aittir. Avrupa’da “Devlet”, kamunun temsilcisi olarak kuvvetler ayrılığı, yazılı hukuk (Anayasa), İnsan Hakları, Demokrasi ve Laiklik ilkeleri üzerine kuruldu.
Siyasi Otoritenin (Halife-Sultan-Padişah) Abbasilerden itibaren kendini “Hilafet” kavramı ve “Allah” aracılığıyla dolayımlaması (Zıllullah, Kaimbiemrillah, Muizlidinillah, Adudullah…) ile devlet mülkü (memalik) ve tasarrufu, onun mutlak, denetimsiz ve kutsal (teokratik) yetkesine geçmiş oldu. Mülk/toprak elde etmenin kaynağı “Fütuhat” ile ganimet, zekât ve tarım-ticaret vergileri idi. Saltanat da bunu istediği gibi tasarruf edebiliyordu. Bundan dolayı, Ahali (Vatandaş) bu mülke, “hiç kimsenin” malı olarak veya “Allahlık” olarak bakıyordu. “Devlet malı deniz; yemeyen domuz” sözü, böyle bir psikolojinin ürünü olsa gerek.  Sultan, istediğine devlet malını “Ulufe”, “Arpalık”, “Vakıf” olarak dağıtabiliyordu. Ünlü Osmanlı şairi Şeyh Galip, kendi mesnevisi olan “Hüsn-i Aşk” da, kendine yöneltilen Mevlana’nın Mesnevisinden çalıntılar yaptığı suçlamasına “fahriye-i şahane=övünç vesilesi” olarak şöyle bir cevap verir: “Esrarımı Mesneviden aldım/

Çaldımsa, miri malı çaldım.”  “Mirî malı” devlet malı demektir. Bu olgu, Osmanlıda ahalinin “Devlet Malı (herkesin malı)”na nasıl baktığını gösteren korkunç bir örnektir.

Abbasiler’de “Beytulmal=Hazine”, fethedilen “ganimet” toprakları ile birlikte tarım ve ticaret vergilerinden oluşuyordu. Arapların, öteden beri “çapul” yapma tabiatları ile birlikte, “ticaret” yapma kabiliyetleri unutulmamalı. Dünyada ticari kapitalizmin, ilk defa Abbasiler döneminde Müslümanlar eliyle oluşturulduğu doğrudur. (Benedikt Koehler, İslam’ın Erken Döneminde Kapitalizmin Doğuşu. Çev: İsmail Kurun. Ankara. 2016.) Ancak Türklerin hegemonyası (Selçuklular-Osmanlılar) ile birlikte (asker millet) ticaret zayıflamıştır. Devletin ağırlıklı ekonomik kaynağı, artık sadece “ganimet” tir. Özel mülkiyetin ve ticaretin zayıf olduğu bir toplumsal yapıda “Devletlu” kavramı, hem siyasi-askeri bürokrasiyi imler; hem de devlet aracılığı ile “zengin” olmayı. Yıkılış dönemlerinde “hoşafın yağı (ganimet) kesildiği” için, Yeniçeriler ayaklandığı gibi; devlet de, müsrif alışkanlıklarını karşılamak için dışarıdan borçlanmaya gitmiştir (Duyun-i Umumiye).
Ekonomik kaynaklar “hesapsız (ganimet)” geldiği gibi; harcanması da “hesapsız” dır: “Haydan gelen, huya gider.” Osmanlı ahalisinde ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarında “Rüşvet” in yaygın olması ve  “norm”al kabul edilmesinin nedeni de budur: “Selam verdim; rüşvet değil diye, almadılar (Fuzulî).”, “Bal tutan, parmağını yalar.”, “Harmana koşulan öküzün önünden alaf esirgenmez.”…

2 TÜRKİYENİN DURUMU 

Türkiye Cumhuriyeti kurulduğunda devlet (hazine) arazileri genişti. Osmanlıdan kalan özel vakıf mülkleri de devlete devredildi. Saltanatın/sultanın yerini alan Tek Parti yönetimi (Yüce Atatürk-Milli Şef), devlet mülkü üzerinde istedikleri tasarruf yetkisine sahiptiler. İsteyen, bu dönemde yapılan tahsis ve devirleri kaynaklardan öğrenebilir; detayına girmeyeceğim. 1950 sonrası nispi demokratik dönemde devlet malı ve hazine arazileri üzerindeki tasarruflar devam etti.  1960 sonrası gerçekleşen iç göç sürecinde vatandaşın hazine arazileri üzerine “Gecekondu” yapması ve sağcı-muhafazakâr siyasi iradenin bunu onaylaması ve keyfi “sübvansiyon” politikaları, “rüşvet” ve talan/yağma (ganimet) alışkanlığının devam ettiğinin göstergesidir. 2000’ler sonrası –üretime ağırlık verme yerine- devam eden “Rant Ekonomisi (“İnşaat, ya Resulullah!”) ve siyasi iktidarın kamuya ait arazilerin (arsaların) yakınlara ve özel vakıflara istediği gibi ( “kanun” ile) tahsis veya devredilmesi; kanun değişikliği ile Köylülere ait olan “Mera” mülklerinin,  Belediyelerin (siyasi iradenin) tasarruf yetkisine devredilmesi, aynı alışkanlığın devamı olan örneklerdir.

Anadolu’da en yaygın hukuki anlaşmazlık davalarından birinin, tarla-arazi “sınır ihlali” davaları olması, vatandaşların bu konudaki kültürel genetiğini ele verir.  Özel mülkün (ki özgürlüğün temeli ve ön şartıdır) tâ baştan beri “Devlet” tarafından hakkıyla tanınmaması; bireyleri, devlete bağımlı hale getirdiği gibi; “herkese” ait olan mal ve mülke karşı da yöneticilerde ve halkta “talan/yağma/ganimet” gözü ile bakmayı doğurmuştur. Ebeveyn ile çocuk ve koca ile karı arasındaki ilişkinin, sevgi ve şefkatin arkasından saygıya dayanan bir “hukuk” ilişkisi olması yerine; bir “mülkiyet” ilişkisine dayanmasının kökeni de, buradadır. Türkiye’nin, devlet ile vatandaşı arasında ve vatandaşların kendi aralarında bir “Hukuk” yaratamamalarının, böylesine uzun/tarihî ve teolojik bir geçmişi mevcuttur.

3 SONUÇ 

Hristiyanlık (İsevilik-İnciller) –Kilise değil- sevgi, barış ve merhamet dinidir; tarihsel Yahudilik bağlamında dini bir reformdur. Ancak İslamiyet (Kur’an-Sünnet),  -Yahudilik (Tevrat)de olduğu gibi- “Adalet/Hukuk”a vurgu yapan bir dindir. Özel mülkiyeti esas kabul eden Kur’an: “Mallarınızı aranızda haksız yere yemeyin; İnsanların mallarından (Kamu veya özel mülk) bir kısmını, -bile bile- günaha girerek hâkimlere (siyasi- dini-hukuki otorite) rüşvet olarak vermeyin.” (2/188) der. Diğer hukuki konularda da: “Ey iman edenler, kendiniz ve ana-babanız aleyhinde de olsa, zengin veya fakir de olsa, Allah için şahitlik yaparak, adaleti titizlikle ayakta tutan kimseler olun. Allah, onlara (sayılan guruplara) sizden daha yakındır. Adaleti yerine getirmede arzularınıza (heva) uymayın. Eğer hakikati çarpıtırsanız veya onu yerine getirmekten çekinirseniz; bilin ki, Allah, yaptıklarınızdan haberdardır.” (4/135) der. Müslümanlar, tarihi süreç içinde bireylerin birbirleriyle olan ilişkilerinde hukuk yapma işini “Ulema”ya devrederek, siyasi otoriteden bağımsız olarak ulemanın vicdani kapasitesi ile çözmeye çalışmışlardır. Ancak, devlet ile toplum arasındaki hukuki alanda, başta bahsettiğimiz iki kırılmadan dolayı adaleti tesis edememişlerdir. Bu durum, bugün de olanca çıplaklığı ile devam etmektedir. Çözüm, -Kur’an’ın önerdiği- ve Avrupa’da olduğu gibi, bir “Kamu Hukuku” yaratmaktan geçiyor. Bunun da ilk adımı, özel mülkiyetin ve özgürlüğün, -“Denenme” nin ön şartı olarak- ilahi bir hibe olduğunu anlamaktan ve kabul etmekten geçiyor.

KARAR