Malumunuz, Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) Türkiye İşçi Partisi (TİP) Hatay Milletvekili Can Atalay hakkında verdiği ikinci hak ihlali kararına uyulmaması yönünde hüküm vermiş, kararda AYM’nin kararının "hukuki değerinin olmadığı" belirtilmişti. Yargıtay Başkanı Mehmet Akarca, AYM’nin Can Atalay hakkında verdiği hak ihlali kararının uygulanmaması hakkında “Yorum farkından kaynaklı görüş ayrılığı” demişti. Cevap Zühtü Arslan’dan gelmiş, “Herhangi bir yargısal uyuşmazlıkta tarafların yorumunun AYM’nin yorumundan üstün olamayacağını” hatırlatan Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan, “Anayasa hiçbir kurum veya kişiye AYM kararlarını Anayasa’ya uygunluk konusunda denetleme görevi vermemektedir” demişti.

Mehmet Akarca- Yargıtay Başkanı

Arslan “Bireysel başvurunun etkililiğini kaybetmesi ihtimali bile başta yargı mensupları olmak üzere hepimizi teyakkuza geçirmelidir” ifadesini de kullanmıştı.

Derken yürütme organını oluşturan siyasal makamlardan cezaevindeki TİP milletvekili Can Atalay'a dair kararın derhal TBMM'de okunması talepleri yükseldi.

Zühtü Arslan- Anayasa Mahkemesi Başkanı

Yerel seçimlerin yaklaşması ve partilerin belediye başkan adaylarını belirlemesi gündeminde konu soğumaya bırakılmış görünüyor. Ama meselenin önemi çok başka bir düzeyde varlığını devam ettiriyor. İşin doğrusu bu mesele sadece Can Atalay için değil ülkenin nasıl bir hukuki rejime tabi olacağını ve bağlı kalacağını belirlemesi açısından da, siyasi gündem açısından da ekonomiden sonraki en önemli konu olma özelliğini sürdürüyor.

Hukukçu Prof. Dr. Adem Sözüer ile ‘bu mesele’ yi masaya yatırdık, tıkanma nerede ve nasıl açılırın teşhisi nedir, konunun detaylarını ne anlama geldiğini konuştum.

Sayın Sözüer, Can Atalay kararı üzerinden gelinen nokta bir yargı krizi mi, siyasi krizi mi? Bu meseledeki hukuki açmaz nedir?

Önce sorunun ne olduğunu tespit edelim. Milletvekili dokunulmazlığı önemli bir güvence. Anayasa Mahkemesi uzun süredir ortaya koyduğu içtihatlarda TBMM kararı olmadan dokunulmazlığın kalkmasına neden olacak suçların kanunla net şekilde ortaya koyulması gerektiğini söylüyor.

PASİF DİRENİŞ AKTİF ‘KARAR UYGULATMAMA’YA DÖNÜŞTÜ

Anayasa Mahkemesi dokunulmazlığın istisnası olan suçları açıkça düzenleyen bir kanun olmadığı takdirde, Anayasanın 14. maddesinin yorumlanması yoluyla dokunulmazlığın istisnası olan suçların belirlenemeyeceğini Can Atalay kararında da ifade etti. Ne demiştik, Dokunulmazlık önemli. Kaldırılması için TBMM' de özel bir karar usulü öngörülmüş. Şimdi bu güvenceler bir yana bırakılıp bazı çok ağır ve önemli suçlarda, Meclis kararı olmadan milletvekilinin gözaltına alınması, tutuklanması, hakkında dava açılması v.s mümkün olacaksa, bu suçların neler olduğunun net olarak kanunla belirtilmesi gerekir... Bundan daha doğal ne olabilir? Doğal olmayan şimdiye dek TBMM'nin böyle bir kanunu yapmamış olması. Bu nedenle davası devam ederken milletvekili seçilenlerle ilgili olarak AYM ihlal kararı vermiş, ve bu kararlar da sonuç itibari ile uygulanmıştır. Farklı gerekçelerle de olsa, Balbay, Alan, Özkan, Berberoğlu serbest kalıp milletvekili görevlerini yapmışlardır.

Bu isimlerle ilgili kararlar hakkında bir direnç olmuştu…

Evet, kısmi ve geçici direnmeler olmuştu. Ama Can Atalay kararında, bu pasif direniş aktif bir ‘karar uygulatmama’ girişimine dönüştü. Belirtmek gerekir ki, kamuoyunda sık sık ifade edildiği üzere, Anayasa Mahkemesi'nin Can Atalay kararlarının uygulanmaması, iki yüksek mahkeme arasındaki görüş ayrılığından kaynaklanan bir yargı krizi değildir.

Anayasa ve kanunlarda mahkemelerin yetki ve görevleri öngörülmüştür. Bir yetki çatışması olduğunda, bunu çözecek yargısal makamlar Örneğin: Uyuşmazlık Mahkemesi gibi, bellidir.

Ortada bir yetki çatışması yoktur.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ'NİN KARARI HUKUKEN GEÇERLİ DEĞİL

Anayasa Mahkemesi yetkili ve görevli olduğu bir bireysel başvuru konusunda ihlal kararı vermiş ve kararı uygulayacak mahkeme yükümlülüğüne aykırı davranıp kararı uygulamamıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise yetki ve görevi olmadığı halde, anayasa ve kanunlarda öngörülmeyen bir usulle dosyaya el etmiş ve "Anayasa Mahkemesi'nin ihlal kararının uygulanmamasına" karar vermiştir.

Bu karar hukuken geçerli bir karar mıdır?

Yasalarda böyle bir karar türü dahi olmadığı için yetkisiz Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin kararının hukuki açıdan hiç bir geçerliliği yoktur. Ancak bir tür yok hükmündeki 3. Ceza Dairesi kararı ‘fiilen’ etki göstermekte ve Anayasa Mahkemesi kararı uygulanmamakta…

AYM KARARININ UYGULANMAMASI MİLLETVEKİLİNİN DOKUNULMAZLIK GÜVENCESİNİ ORTADAN KALDIRIR

Diğer yanda Yasama organı Anayasa Mahkemesi kararlarının gereği olarak Anayasanın 14. Maddesindeki belirsizliği giderecek kanuni düzenlemeyi yapmıyor. Yani TBMM'de anayasa gereği üstüne düşen görevi yerine getirmemiş oluyor.

Öte yandan yürütme ve yürütmeyi destekleyen siyasi güçler de Anayasa Mahkemesi kararının uygulanmamasına yönelik girişime açıkça destek olmaktalar.

Anayasa Mahkemesi hakkında ağır suçlamalar ve AYM kararını veren üyelerle ilgili Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin suç duyurusu da dikkate alındığında, anayasal bir kurum olan Anayasa Mahkemesi’nin, Can Atalay kararıyla ilgili olarak fiilen işlevsiz hale getirildiği aşikardır. Böylece Anayasadaki dokunulmazlık güvencesi de büyük ölçüde ortadan kalkmış gibidir…

Yargıtay’ın ‘aktif karar uygulatmama direnci’ ile ortaya çıkan bu zincirleme hukuk kazalarının geldiği nokta bütün milletvekilleri için de bir sorun arz etmiyor mu?

Elbette. “Bu dokunulmazlık istisnası bir suçtur” denilerek milletvekilleri yakalama, gözaltı, tutuklama gibi uygulamalara maruz kalabilir. Bunu önleyecek Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru güvencesi de, Can Atalay kararlarını uygulatmamak suretiyle, ortadan kaldırılmıştır.

Yetki çatışması yok, yargı krizi yok dediniz. Bu durumda bu kriz ne krizi oluyor?

Bütün bu ciddi ihlal ve sonuçları bir yargı krizi olarak nitelendirmek mümkün değildir.

Yürütme, yargısal ve siyasal makamların ortak hareket ederek Anayasa Mahkemesi kararlarını uygulatmaması, ancak bir devlet veya rejim krizi olarak nitelendirilebilir.

Somut olay dahil olmak üzere bu devlet krizini aşmanın bir yolu, bir reçetesi olmalı?

Çözüm öncelikle Atalay kararının uygulanması ve TBMM'nin Anayasanın 14. Maddesi bağlamındaki dokunulmazlık istisnası olabilecek sınırlı sayıdaki ağır suçları kanunla belirlemesidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki Atalay'ın mahkum olduğu dava ile ilgili olarak AİHM'nin Kavala ile ilgili ihlal kararları vardır. Bu kararlar uygulansa zaten davada mahkumiyet kararı dahi verilemeyecek. Görüldüğü üzere Türkiye'de anayasası gereği sadece AYM değil AİHM kararları da uygulanmıyor. Gerçekten sivil ve demokratik bir anayasa isteniyorsa, öncelikle AİHM ve AYM kararlarının amasız bir şekilde uygulanması şarttır.

Farazi olarak konuşalım, sizce Anayasa Mahkemesi’nin varlığının sonlandırılması gibi bir ihtimal var mı?

AYM'nin son yıllardaki kararlarında, iktidarın siyasi program ve icraatına engelleyen bir yargısal aktivizm içinde olmadığı açık. Hatta kararlarının "hükümet dostu" olduğunu söylersek abartmış olmayız... Anayasa Mahkemesi üyelerinin çok büyük bir çoğunluğu zaten mevcut yürütme organının tercihiyle atanmış. Bu durumda Anayasa Mahkemesi'nin kaldırılması için makul hiç bir neden yok esasen...

Ama diyelim ki Anayasa Mahkemesi kaldırılmak isteniyor, o zaman TBMM'de nitelikli bir çoğunluk ve muhalefet desteği gerekir... Ama AYM kararını uygulamayan bir iktidara muhalefet niye destek versin? Üstelik Cumhurbaşkanı ve AK Parti'nin atadığı, o çevrelerin sayıp sevdiği AYM üyelerini linç ve ağır şekilde rencide etmek, iktidarda da itirazlarla karşılanıyor…

Bu nedenle AYM’yi kaldırmak değil ama AYM'nin fiilen etkisizleştirilmesi gündemde diyebiliriz

Bireysel başvuruyu kanun değişikliği ile daraltmak suretiyle, fiili durum hukuki hale getirilmek isteniyor... Ama böyle bir kanun anayasa aykırı olur. Çünkü bireysel başvuru anayasada düzenlenmiştir.

Ama bir sürpriz olur ve bireysel başvuruyu daraltma hamleleri sonuca ulaşırsa AYM felç edilmiş olur. Bu da bir tür AYM'yi kapatma sayılır aslında…

Söz konusu durumda nasıl bir Türkiye tablosu ortaya çıkar? O takdirde rejimin, sistemin türü ne olur?

AYM ve AİHM'nin devre dışı bırakılması devletin hukuk raylarından tümüyle çıkarılması demektir.

Nihal Bengisu Karaca / HABER TÜRK