Önceki yazımızda yargıç(lar)ın ara ve son kararları öncesi herkesin susması gerektiği üzerinde durmuş; bu konunun ne denli duyarlı olduğunu anlatmaya çalışmıştım.

Bugünkü yazımda ise, bu konuda hukukun ne denli duyarlı olduğunu gösteren çarpıcı bir kuruma değinmek istiyorum: Kovuşturma koşulu olarak izin.

İnsanlar arası ilişkileri düzenler hukuk. Bu ilişkiler özel hukuktan doğuyorsa “hak”tır ve bu hak kişinin elinden yasayla bile alınamaz. Ancak yalnızca o kişi, bu hakkını kullanmaktan kendi istenciyle vazgeçebilir. Yeter ki, özgür olsun ve hakkını kötüye kullanmasın.

Buna karşılık bu ilişki kamu hukukundan doğuyorsa, o artık bir “yetki”dir. Bu yetkilerin kimileri zorunludur (obligatoire). Sözgelimi, savcının soruşturma sonucunda hükümlülük olasılığının yarı oranından çok olması durumunda dava açma yetkisini kullanması zorunludur.

Eğer savcı, bu değerlendirmesine karşın dava açmamışsa “yetkisini kötüye kullanma suçu”nu (abus d’autorité) işlemiş olur (TCY, m. 257).

Ayraç içinde belirtelim ki, görev kullanılmaz. Burada kullanılan yetkidir (autorité). Dolayısıyla “görevi kötüye kullanma” terimi yanlış bir çevirinin ürünüdür.

Ayracı kapatarak belirtelim ki, bu yetkilerin kimileri de yeğlemeye bağlıdır, seçimliktir (facultatif, ihtiyari). Yetkili kişi, özne, yetkisini kullanıp kullanmama konusunda göreli bir özgürlüğe sahiptir.

Bunlar çoğu zaman yasaların anlatımlarıyla kolayca kavranabilir.

Yasa, kimi zaman seçimlik yetki verdiğini dilbilgisindeki “yeterlik eylemi”ni kullanarak, sözgelimi, yargıca hangi koşullarda konutta arama yapılabileceğini belirtir. Kimi zaman da yetkinin kullanılması koşullarını sayarken “ya da” bağlacını kullanır; hapis ya da para cezasından söz eder. Kimi zaman da yetkili özneye, cezanın aşağı ve yukarı sınırlarını belirterek o sınırlar içinde kalmak koşuluyla yetki tanır. Sözgelimi, bir yıldan üç yıla değin hapis cezasından söz eder.

Seçimlik yetki, kimileyin sınırlı olarak da verilir. Gerçekten yasa yapıcı, belli bir işlemin yapılması için aradığı koşullarda duraksar ve sadece bu koşulların nasıl oluşacağını göstermekle yetinir.

Sözgelimi, cezanın ertelenmesi kararını yargıcın takdirine bırakırken Yasa, sanığın “yeniden suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanının oluşması” koşulunu aramıştır. (TCY, m. 51/1-b). Seçimlik olgusu belli sınırlar içinde işte bu noktada yaşanmakta ve somut bir olguya bağlanmaktadır.

Burada yasa, gereklilik koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğini somut duruma göre, yargıcın hukuksal yerindelik (opportunité) değerlendirmesine (takdir) bırakmıştır.

Özne, merhum Kunter’in belirttiği üzere, somut durumu değerlendirerek gereklilik koşulu doğrultusunda yetkisini kullanacaktır. Sözgelimi, aşağı ve yukarı sınırlar içinde temel cezayı belirlerken yargıç, sınırsız olarak özgür değildir. Cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla sınırlı bir yetkiye sahiptir.

Kamu hukukunda yetkiler ve bunların karşılığı olan ödevler vardır. Yasalar, kimi zaman “yapar”, “alır”, “verir” gibi buyurucu kiplerle “zorunlu”; kimileyin de “yapabilir”, “alabilir”, “verebilir” gibi yeterlik belirten kiplerle “seçimlik” yetkiler tanır.

Birinci durumda kamu görevlisi, dolayısıyla yargıç, buyurucu kipe kesinlikle uymak zorundadır. Değerlendirme yetkisine asla sahip değildir. Dolayısıyla uymaması suçtur. Sözgelimi, Anayasa Mahkemesinin kararlarına yasama, yürütme ve yargılama erkleri ve makamları, mahkemeler, yargıçlar, savcılar, gerçek ve tüzel kişiler, asla ve kat’a hiçbir değerlendirme yapmaksızın, uymakla yükümlüdürler (Anayasa, m. 152/3, 153/son). Evet, asla uymamazlık edemezler.

Bu arada belirtelim ki, yargılama erkinde görev alanlar, özellikle de yargıçlar, bu kurala uymak ve bu konuda örnek olmak durumundadırlar. Sözgelimi, yargıç uygulayacağı bir yasa, kendi anlayışına göre, hukuk ve adalet anlayışına uymasa bile, onu uygulamakla yükümlüdür.

Verdiği bir kararda o yasayı asla eleştiremez. Böyle bir eleştiri, yetki aşımı (excès de pouvoir, eccesso di potere) olup kesin bozma nedenidir. Nitekim Fransız Yargıtayı, yargıcın verdiği kararlarda uyguladığı yasayı ya da yürütmenin çıkardığı düzenlemeleri eleştirmesini yetki aşımı nedeniyle sürekli bozmuştur (Mimin, Pierre, Le style des jugements, Paris, 1978, n. 106; Boré, Jacques, La cassation en matière pénale, Paris, 1085, n. 2175-2184).

Öte yandan denetim yargılamasında, Kunter’in ayrımıyla yargıçların “özgür yetki”leri, kural olarak denetlenemez; “bağımlı yetki”leri ise denetlenebilir. Uygulamacının özgür değerlendirme yetkisi, iki türlü ortaya çıkmaktadır: Eğer gerekçe gösterme zorunluluğu varsa “sınırlı özgür değerlendirme yetkisi”; bu zorunluluk yoksa “sınırsız özgür değerlendirme yetkisi” (pouvoir discrétionnaire) söz konusudur.

Sınırsız özgür değerlendirme yetkisinin örneklerinden birisi, kovuşturma koşullarından olan “izin” kurumudur. Suç yargılaması sırasında kimi suçlar (sözgelimi, TCY, m. 299/3, 301/4, 305/3, 306/5) hakkında dava açılması belli makamların, bizde adalet bakanının “izni”ne bağlanarak “kovuşturma zorunluluğu” ilkesi yumuşatılmıştır.

Demek, son yıllarda sürekli gündeme gelen “cumhurbaşkanına hakaret” suçu (m. 299/3) da ancak adalet bakanının izniyle kovuşturulabilecektir. Böyle bir suç iddiası gündeme geldiğinde savcı, her suç işlendiğinde yapıldığı gibi, hemen araştırmaya geçerek kanıtları toplayacak, eğer ileride %51 oranında hükümlülük kararı verilebileceği kanısına ulaşırsa, dava açmak için dosyayı Bakanlığa gönderecek, izin isteyecektir (TCY, m. 299/3).

Ceza yasaları insanın yarattığı insana özgü değerleri korurlar. Hakaret suçlarında bu değer, insan “şeref”idir ve bu suç, kişilere karşı suçlar (m. 125) arasında düzenlenmiştir. Kimi suçlarda ise, korunan değerler birden çoktur. Sözgelimi, tehditle işlenen yağma suçunda kişinin hem karar verme (iç) özgürlüğü ve hem de malvarlığı değeri korunmaktadır.

Cumhurbaşkanına hakaret suçunda da böyledir. İki değer korunmaktadır: Birincisi, cumhurbaşkanının “bireysel şeref”i; ikincisi, temsil ettiği ulusun “toplumsal şeref”i. Dolayısıyla suçun iki mağduru bulunmaktadır. Birincisi cumhurbaşkanı, ikincisi temsil ettiği “toplum”. Korunan değerler arasında makam diye bir mağdur yoktur.

Bu nedenledir ki, cumhurbaşkanına hakaret suçu, her ülkede olduğu gibi, Türk Ceza Yasası’nın “millete ve devlete karşı suçlar”ı düzenleyen ikinci kitabında yer almıştır. Nitekim Türkiye Cumhurbaşkanının Fransız Cumhurbaşkanına “geri zekâlı” diye hakareti üzerine bir gazeteciye o tarihlerde 42 yaşında bir bankacı, iktisatçı olan, hukukçu olmayan Macron’un yanıtı bu açılardan çok düşündürücüdür: “Ben Türk ulusuna saygılıyım. Siyasetçiler şiddet dili kullanamazlar”.

Geçelim.

Ulusun şerefi de korunduğu için cumhurbaşkanına hakaret iddiasıyla bir eylemin yargılamanın önüne taşınması bir siyasetçi olan bakanın iznine bağlanmıştır.

Ancak bu “sınırsız özgür değerlendirme yetkisi”ni (pouvoir discrétionnaire) kullanırken adalet bakanı çok duyarlı olmak zorundadır.

Her şeyden önce şunu belirtelim ki, kimi suçlar hakkında dava açılması, dünya kamuoyu önünde kamu, ülke, toplum yararı açısından daha tehlikeli olabilir. Sözgelimi, dünyaca ünlü bir yazar ya da bilim insanı hakkında açılan bir dava, kaş yapayım derken göz çıkartabilir.

Bunu düşünen yasa yapıcıları, söz konusu durumlarda yaşanan duraksamayı yenmek için dava açma koşulu olarak “izin” kurumunu getirmişler, bu konudaki değerlendirmeyi de bir siyasetçinin yapmasını haklı olarak yerinde bulmuşlardır. Dolayısıyla adalet bakanı, iki noktaya özen göstererek kararını verecektir:

Birincisi, konuyu salt ülke, kamu yararı açısından değerlendirecek, eylemin suç ve yeterli kanıt olup olmadığı vb. açılardan asla değerlendirmeyecek, yargılama erkinin alanına kesinlikle girmeyecektir.

İkincisi ise, “izin verilmiştir” ya da “izin verilmemiştir” demekle yetinecek, asla gerekçe göstermeye kalkışmayacaktır. Çünkü yukarıda belirtildiği üzere, bu yetki, sınırsız değerlendirme yetkisidir. Bakan hiç kimseye bu konuda hesap vermek durumunda değildir.

İkincisi de, bu konuda sözgelimi, “kuşkulu suç işlemişse de” gerekçesiyle yapılan herhangi bir açıklama, kuşkulu kişinin lekelenmeme hakkını, hatta şeref değerini örseleyecektir. Eğer bakan, “eylem kanıtlanmıştır” gerekçesini açıklayarak izin verirse, bu kez yetkisini aşarak yargının yerine hüküm kumuş, aklanma kapısını kapatarak yargının bağımsızlığını örselemiş, yargıçları güç durumda bırakmış olur.

Anımsıyorum. Geçmişte bir adalet bakanı, TCY’nin 301’inci maddesiyle ilgili bir olayda “ben ülkeme sövdürmem, elbette izin vereceğim” demişti. Böyle bir durumda o yargıcın aklanma kararı vermesi elbette hiç de kolay değildir.

Sanırım bu örnek, konunun ne denli duyarlı olduğunu göstermeye yeterlidir.

Bütün bunları yargılamanın önüne gelen davalarda Batı’dan aldığımız yasaların ne denli duyarlı olduklarını belirtmek için yazdım. Bu konuda geçmişte çok konuşmalarım da oldu.
Oldu ama Kâmî’nin dediği gibi, “Güle gûş ettiremez, boş yere bülbül inler/Varak-ı mihr ü vefâyı kim okur kim dinler.”
“Ezmanın tagayyürü ile ahkamın tagayyürü inkar olunamaz”

https://www.karar.com/gorusler/yargilama-donemi-susma-donemidir-ilkesinin-carpici-bir-ornegi-izin-1649680

SAMİ SELÇUK / KARAR